Sull'offerta anomala deve decidere il Rup

É competenza del Rup gestire il sub-procedimento della verifica della potenziale anomalia dell'offerta anche sotto il profilo dei soggetti/organi da coinvolgere nella procedura. In questo senso la sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, n. 2190/2023.

Il caso
Non trova tregua, nell'ampio conflitto in materia di appalti, la questione della competenza (se del Rup o della commissione di gara) in tema di verifica della potenziale anomalia dell'offerta. La questione viene portata all'attenzione del giudice con la censura sulla pretesa illegittimità del verbale di gara, che sintetizzava le verifiche sull'offerta aggiudicataria, che riportava la sola sottoscrizione del Rup e non anche della commissione di gara.
Secondo il ricorrente, nelle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il coinvolgimento del collegio valutatore delle offerte costituisce un passaggio imprescindibile a pena di illegittimità dell'operato della stazione appaltante. Il giudice, di nuovo, smentisce questo presupposto.
In sentenza si ribadisce che l'orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3602; V, 9 marzo 2020, n.1655) rimarca che la verifica della potenziale anomalia costituisce un sub-procedimento di esclusiva competenza del Rup. In pratica il Rup è il soggetto che ha presidio complessivo delle varie macrofasi (che sostanziano un progetto come ora ben emerge dallo schema del nuovo codice dei contratti) e dei vari sub-procedimenti potendo anche valutare di procedere autonomamente o assegnare compiti specifici.
Si tratta, però, anche nel caso di assegnazione eventuale del sub-procedimento in parola (come anche emerge dalle linee guida Anac n. 3) di una scelta tecnica del Rup. Per norma, infatti, la commissione di gara ha un esclusivo ambito di competenze che «si esauriscono con la "valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico" ex art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016».
É proprio da questo momento procedurale che, evidentemente, si desumono le diverse competenze, nel senso che la commissione giunge alla predisposizione di una proposta (la graduatoria) di aggiudicazione con successivo passaggio dei verbali al Rup il quale è tenuto a effettuare i calcoli sulle soglie e/o a rilevare, anche con il supporto della commissione o di altri organi/soggetti, un eventuale fumus che potrebbe determinare l'avvio delle verifiche "facoltative".
Da qui, si legge in sentenza «è del tutto fisiologico che tale attività possa svolgersi (…) una volta conclusa quella di competenza della commissione, ossia una volta che quest'ultima abbia presentato la proposta di aggiudicazione (che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all'adozione del provvedimento di aggiudicazione)».

Il nuovo codice
Sulla competenza a verificare la potenziale anomalia, e quindi sulla richiesta e successiva valutazione delle giustificazioni e quindi la fase di confronto tra aggiudicatario ad offerta anomale e Rup, dispone anche il testo del nuovo Codice dei contratti. Dal comma 3 dell'articolo 17 emerge infatti la distinzione tra organi e compiti (valutazione delle proposte e verifica dell'anomalia). Nel comma in parola si legge che «L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace».
Nell'allegato I. 2, dedicato ai compiti ed ai requisiti del Rup (destinato a sostituire le linee guida Anac n.3) si legge (articolo 8, comma 1) che il responsabile di progetto «svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l'eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell'articolo 93 del codice».
La norma contiene un riferimento alla commissione di gara nel sopra soglia comunitario (organo di cui il Rup può far parte) e non anche la commissione nel sottosoglia (art. 51) che può essere addirittura presieduta dal Rup che, maggior ragione, potrà valutare se coinvolgere il collegio o altri soggetti.