I principi delle gare d'appalto: concorrenza, correttezza e immodificabilità dell'offerta

Principio di concorrenza e ‘pratiche concordate’: legittima la sanzione dell’Agcm se dall’istruttoria emergono indicatori come offerte che non si sovrappongono o ‘offerte d’appoggio’
Divieto di ‘pratiche concordate’ – Coordinamento fra imprese nella formulazione delle offerte in gare con più lotti - Violazione del principio di concorrenza
È ‘pratica concordata’vietata dall’ordinamento la condotta delle imprese che evitano di competere in occasione della gara, presentando ognuna sconti più elevati nei lotti assegnati, senza mai sovrapporsi e, con riferimento ai lotti di interesse delle altre parti, non presentando offerta o presentando offerte di appoggio del tutto inidonee a vincere il lotto.
La pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (si veda Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).
Anche secondo la giurisprudenza comunitaria ‘accordi’ e ‘pratiche concordate’ sono forme collusive che condividono la medesima natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme in cui esse si manifestano (cfr. Cgue, 5 dicembre 2013, C-449/11), corrispondendo, in particolare, le ‘pratiche concordate’ a una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza.
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 6 ottobre 2020 n. 5899

Principio di immodificabilità dell’offerta: non è ammessa la rimodulazione del Pef con il soccorso istruttorio
Soccorso istruttorio – Pef e offerta - Principio di immodificabilità dell’offerta - Rimodulazione Pef – Inammissibile
Il soccorso istruttorio attiene alla sanatoria di difformità e carenze formali e facilmente riconoscibili, mentre la rimodulazione del Pef denota una carenza sostanziale dell’offerta. Anche a volere sottolineare l’autonomia formale del Pef dall’offerta, è indubbia la connessione teleologica del primo con la seconda (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2019, n. 8411), con il logico corollario che una sua radicale modifica incide inevitabilmente in termini di inattendibilità dell’offerta stessa.
Tar Lombardia - Milano – Sez. IV, sentenza del 24 settembre 2020 n. 1690

Principio di segretezza dell’offerta: illegittima la rivalutazione delle offerte tecniche dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica
Principio di segretezza dell’offerta – Corollario del principio di imparzialità e buon andamento - Rivalutazione delle offerte tecniche dopo l’apertura dell’offerta economica -  Illegittimità
È illegittimo il riesame delle offerte tecniche, e la loro rivalutazione con differenti punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
Il principio della segretezza dell’offerta economica è posto a presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare svolgimento del giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione.

  Tar Piemonte – Torino - Sez. I, sentenza del 17 settembre 2020 n. 543

Il principio di equivalenza è espressione del principio di concorrenza negli appalti pubblici, ogni deroga è suscettiva di stretta interpretazione
Principio di equivalenza – Corollario del principio di concorrenza – Equivalenza funzionale dei prodotti offerti – Ammessa
Il principio di equivalenza si applica indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei ricorrenti, essendo esso espressione della massima concorrenzialità nel settore dei contratti pubblici; pertanto, ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve essere suscettiva di stretta interpretazione (Tar Lazio Roma, sez. III, 31 dicembre 2019, n. 15027).
Ne discende che la disciplina di gara, non può essere letta prescindendo dal principio anzidetto, con la conseguenza che, in presenza di una equivalenza funzionale del prodotto offerto rispetto a quello richiesto, gli effetti della clausola escludente vengono neutralizzati (Consiglio di Stato, sez. III, 5 giugno 2019, n. 3778). Nel caso di specie il Giudice amministrativo stabilisce che la richiesta contenuta nel capitolato, a pena di esclusione, di un letto dotato di movimento su compassi e non su colonne non è illegittima nella misura in cui sia comunque possibile una verifica di equivalenza atta a valutare che il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla lex specialis, soddisfi sostanzialmente l’esigenza posta a base della specifica tecnica in questione (che, nel caso di specie, è appunto quella di avere una migliore stabilità del piano rete e un maggior numero di celle di pesatura).
Tar Marche  – Ancona - Sez. I, sentenza del 7 settembre 2020 n. 518

Principio di correttezza: se la piattaforma telematica non funziona la Pa deve soccorrere l’impresa per consentire la presentazione dell’offerta
Principio di correttezza – Malfunzionamento della piattaforma telematica – Fatto non imputabile all’operatore economico - Obbligo di soccorso per la Stazione appaltante
In presenza di malfunzionamento della piattaforma telematica prescelta sia i concorrenti che la stazione appaltante devono comportarsi durante la procedura di affidamento della gara ‘nel rispetto de(l) principi(o) di […] correttezza’ (art. 30, comma 1, del Dlgs n. 50 del 2016).
Nei confronti del concorrente, il rispetto del principio di correttezza comporta che, pur in presenza di un possibile malfunzionamento del sistema telematico, è esigibile un comportamento alternativo volto a consentire il superamento del bug del sistema, purché la condotta richiesta non superi il limite dalla diligenza esigibile nei confronti dell’operatore del settore (art. 1176, comma 2, c.c.) e sempre che il comportamento alternativo ipotetico non si risolva esso stesso in una violazione delle regole di par condicio oppure ancora non esponga il partecipante al concreto rischio di essere escluso dalla gara.
Nei confronti del soggetto pubblico, viene in rilievo non solo il principio di correttezza sancito dal Codice dei contratti pubblici per le procedure ad evidenza pubblica e che investe l’Amministrazione nella sua qualità di stazione appaltante, ma altresì il principio del divieto di venire contra factum proprium nemo potest o, più in generale, dell’exceptio doli generalis o del c.d. estoppel, di origine anglosassone, che oggi trovano emersione, sia pur con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, nell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui «Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione» (disposizione anch’essa interessata, ma non in parte qua, dall’intervento riformatore del decreto legge n. 76 del 2020).
L’insieme di tali principi conformano in modo peculiare la condotta della stazione appaltante in quanto da essi discende sia un obbligo negativo (di astensione) dal tenere condotte o dall’adottare atti sia un obbligo positivo di soccorso in favore del concorrente (in aggiunta a quanto già dispone l’istituto generale del soccorso procedimentale ex art. 6 della legge n. 241 del 1990 e quello speciale del soccorso istruttorio ex 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) finalizzati, in entrambi i casi, a non far gravare su questi le conseguenze derivanti da fatti o inadempienze ad essa imputabili.

Tar Lazio - Roma – Sez. II, sentenza del 6 agosto 2020 n. 9044