Avvalimento, vale la dichiarazione d'impegno dell'ausiliaria anche se il contratto è sottoscritto dopo la scadenza del bando
La dichiarazione di avvalimento vale nei confronti della stazione appaltante del soggetto ausiliato e come accettazione della proposta contrattuale
Il contratto di avvalimento esiste fin dalla dichiarazione di impegno dell'ausiliaria, se prodotta entro i termini della scadenza del bando. È quanto ha deciso il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 4715/2022.
La vicenda
Il giudici di palazzo spada hanno affronta la questione dei rapporti tra soccorso istruttorio e avvalimento nel caso in cui il contratto non rechi una data di stipula antecedente alla scadenza del bando.
L'aggiudicataria di una gara, che intendeva avvalersi dell'avvalimento per la SOA, cat. OS24, non ha prodotto, con la domanda, il contratto ma solo la dichiarazione dell'ausiliaria.
La stazione appaltante ha attivato il soccorso istruttorio integrativo a cui ha fatto seguito la produzione del documento richiesto e l'aggiudicazione.
L'aggiudicazione è stata impugnata perché il contratto, a detta del ricorrente, è stato stipulato successivamente al termine per la scadenza del bando. Circostanza che porta, per giurisprudenza costante, a ritenere irrituale la partecipazione per una inaccettabile acquisizione successiva dei requisiti.
In primo grado (Tar Calabria, n. 951/2021), il ricorso è stato accolto e l'aggiudicazione annullata. Secondo il giudice, il contratto è stato sottoscritto dall'ausiliaria solo dopo la scadenza del termine per partecipare alla competizione.
Né poteva affermarsi che tra le parti si fosse raggiunto l'accordo visto che la dichiarazione dell'ausiliaria (prodotta con i documenti di gara) di impegnarsi nell'avvalimento doveva ritenersi parziale perché non conteneva l'accettazione esplicita del corrispettivo pattuito (per il prestito del requisito). La sentenza è stata impugnata
La sentenza del giudice d'appello
Il Consiglio di Stato, sulla questione, ha ritenuto evidentemente applicabili i principi generali ed in particolare l'articolo 1326 del codice civile che, in relazione alla conclusione del contratto al primo comma ha puntualizzato che «Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte».
La proposta contrattuale, ha ricordato la sentenza, ha costituito una "dichiarazione recettizia" che prefigura il regolamento contrattuale.
La proposta, per essere tale, deve contenere «la completa formulazione del regolamento negoziale, attraverso la predisposizione di corrispettivi vincolanti ai fini dell'esecuzione delle prestazioni, in modo tale da richiedere la pura e semplice accettazione dell'altro contraente, senza ulteriori integrazioni» (Cassazione civile sezione VI, n. 15856/2012).
Il soggetto a cui è rivolta l'offerta (l'oblato) ha le due possibilità dell'accettazione o del rifiuto. La prima produce l'effetto della conclusione del contratto «solamente se conforme alla proposta, in quanto, ai sensi dell'articolo 1326, comma 5, del codice civile, "Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta"».
I giudici di Palazzo spada ha ritenuto perfettamente individuabile la proposta firmata dall'ausiliata e trasmessa all'ausiliaria prima della scadenza del termine della presentazione delle offerte e la stessa (pur se il contratto è stato sottoscritto dall'ausiliaria solo successivamente alla scadenza del bando) è risultata pienamente accettata e condivisa come declinato nella «dichiarazione di avvalimento di impresa ausiliaria (articolo 89 Dlgs 50/2016)» trasmessa, appunto, alla stazione appaltante con la domanda di partecipazione.
La proposta di contratto (lo schema vero e proprio) conteneva tra le varie clausole anche la previsione del corrispettivo che è stato accettato dall'ausiliaria con la dichiarazione di avvalimento. Dichiarazione che, non solo, vale nei confronti della stazione appaltante e dello stesso soggetto ausiliato ma ha anche il valore di accettazione della proposta contrattuale.
Equivale, in pratica, ad una manifestazione di volontà «di aderire all'altrui proposta, e solo se contiene modifiche al regolamento contrattuale vale come nuova proposta» (Cassazione civile, sezione III, 1770/2014).
L'accettazione della proposta, a cui occorre far retrocedere il momento di perfezionamento del contratto di avvalimento, non richiede, del resto, particolari formule visto che si può desumere «anche implicitamente da qualsiasi dichiarazione» e quindi anche da un comportamento concludente (Cassazione civile, sezione 6 – 3, 2666/2022).
