Avvalimento, possibile sostituire più volte l'impresa ausiliaria sprovvista di requisiti

Ai fini dell'avvalimento non esiste un limite numerico alla sostituzione dell'impresa ausiliaria che risulti priva dei requisiti di qualificazione, nel senso che qualora l'originaria ausiliaria sia già stata sostituita da altro soggetto, ciò non impedisce che questo secondo soggetto sia a sua volta sostituito da una terza impresa ausiliaria. È questo il principio più importante affermato dal Consiglio di stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 368, che contiene anche interessanti indicazioni in merito al possesso del requisito della regolarità contributiva, con specifico riferimento al profilo della rateizzazione del debito.

Il fatto
Il Comune di Torino aveva bandito una gara per l'affidamento dei lavori di recupero funzionale e consolidamento strutturale di un edificio scolastico. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, sostenendo che l'aggiudicatario doveva essere escluso. A fondamento di tale richiesta venivano sostanzialmente sviluppati due motivi di ricorso.

Il primo si sostanziava nel fatto che l'impresa ausiliaria avrebbe reso una falsa dichiarazione in merito al possesso del requisito relativo alla regolarità contributiva, che in realtà la stessa non aveva in quanto non in regola con il pagamento di quanto dovuto. Il secondo motivo di ricorso si incentrava sulla doppia sostituzione – ritenuta illegittima – dell'impresa ausiliaria, posto che l'ultima impresa ausiliaria era subentrata ad altra impresa che a sua volta aveva sostituito l'impresa originaria. Doppia sostituzione che sarebbe stata non consentita anche alla luce dell'autovincolo che lo stesso ente appaltante si era posto con un atto interno al procedimento di gara.

Il Tar Piemonte ha ritenuto infondati entrambi i motivi, rigettando quindi il ricorso. La pronuncia di primo grado è stata oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato da parte dell'originario ricorrente. In sede di appello sono state sostanzialmente riproposte le medesime censure già avanzate nel giudizio di primo grado.

Nello specifico la sentenza del Tar è stata contestata sotto due profili. In primo luogo la stessa sarebbe erronea in quanto il giudice avrebbe ritenuto veritiera la dichiarazione di regolarità contributiva resa dall'impresa ausiliaria. In secondo luogo sarebbe incorso in errore ritenendo ammissibile la terza sostituzione dell'impresa ausiliaria, in violazione anche del vincolo autoimposto dall'ente appaltante.

Il requisito della regolarità contributiva e la rateizzazione del debito
Sotto questo primo profilo il Consiglio di Stato conferma l'impostazione del giudice di primo grado, evidenziando che nonostante il debito contributivo dell'impresa ausiliaria fosse indiscutibilmente esistente, la stessa aveva richiesto e ottenuto la relativa rateizzazione prima di sostituirsi alla precedente impresa ausiliaria. Infatti l'impresa interessata aveva provato per tempo l'intervenuta rateizzazione del debito, con esplicita approvazione da parte degli organi competenti.Alla luce di questa dirimente circostanza il Tar Piemonte e il Consiglio di Stato - che ha confermato la correttezza delle decisione di primo grado - hanno ritenuto che sussistesse una situazione di piena regolarità contributiva su cui l'impresa ausiliaria aveva fatto legittimo affidamento, con la conseguenza che nessuna dichiarazione mendace le poteva essere attribuita. Ne deriva che l'ente appaltante non ha in alcun modo violato il principio consolidato secondo cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dai concorrenti durante tutta la procedura di gara e anche nella fase esecutiva. Ciò proprio perché l'istanza di rateizzazione e la conseguente approvazione della stessa costituisce condizione sufficiente per ritenere pienamente soddisfatto il requisito della regolarità contributiva.

La sostituzione dell'ausiliaria
Il Consiglio di Stato ha respinto anche la censura relativa alla ritenuta illegittimità della terza sostituzione dell'impresa ausiliaria. Il giudice amministrativo ricorda preliminarmente che l'articolo 89, comma 3 del Dlgs 50/2016 stabilisce che il concorrente deve sostituire l'impresa ausiliaria che all'esito delle verifiche operate dalla stazione appaltante non risulti in possesso dei prescritti requisiti. La norma non prevede alcun limite alla possibilità di sostituzioni successive e plurime. Coerentemente il disciplinare di gara regolava la sostituzione dell'impresa ausiliaria, stabilendo che nel caso in cui in qualunque fase della procedura di gara ricorressero i presupposti per la sostituzione dell'impresa ausiliaria il Rup doveva invitare il concorrente a procedere in tal senso assegnando anche un congruo termine per procedervi. Il concorrente entro il termine assegnato avrebbe dovuto procedere alla presentazione della documentazione necessaria per la sostituzione dell'impresa ausiliaria, e in caso di mancato rispetto del termine la stazione appaltante avrebbe proceduto all'esclusione del concorrente dalla gara. Anche tale clausola del disciplinare – coerentemente con la norma primaria - non pone alcun limite alla possibilità di sostituzioni successive dell'impresa ausiliaria.

Di conseguenza, del tutto legittimamente la stazione appaltante ha consentito in corso di gara la duplice successiva sostituzione dell'impresa ausiliaria, poiché da un lato la norma non pone alcun divieto in questo senso, mentre dall'altro la comunicazione del Rup non poteva in alcun modo essere interpretata come un autovincolo che la stessa stazione appaltante avrebbe posto nel senso del richiamato divieto. Sotto questo secondo profilo non rileva il fatto che, nell'assegnare il termine per produrre la documentazione necessaria per procedere alla sostituzione, la stazione appaltante aveva specificato che non sarebbero state ammesse successive sostituzioni. Secondo il giudice amministrativo a questa indicazione doveva attribuirsi una valenza meramente sollecitatoria, ma non certo impeditiva di una successiva ulteriore sostituzione. In sostanza, il Consiglio di Stato ha operato uno sforzo interpretativo non banale volto a superare il tenore letterale della formulazione contenuta nella nota. Secondo questa interpretazione la nota non può essere letta come introduttiva di un divieto che non è contenuto dalla norma primaria, con la conseguenza che l'unico modo per renderla coerente con la disciplina normativa è darle una finalità esclusivamente sollecitatoria. Peraltro l'ammissibilità di sostituzioni successive e plurime dell'impresa ausiliaria è coerente da un lato con il principio del favor partecipationis e dall'altro con la ratio dell'istituto dell'avvalimento volto anch'esso ad agevolare la massima partecipazione alle gare.

Alla luce di queste considerazioni la conclusione del Consiglio di Stato è che se anche la nuova impresa ausiliaria avesse rilasciato una dichiarazione mendace e fosse quindi da considerare priva del requisito della regolarità contributiva, ciò non avrebbe comportato l'esclusione del concorrente bensì una nuova sostituzione dell'impresa ausiliaria. Questa conclusione risponde anche al principio secondo cui il concorrente non può subire gli effetti pregiudizievoli conseguenti a un comportamento dell'impresa ausiliaria rispetto al quale non ha alcun potere di controllo e di sindacato. Questo principio è coerente con l'orientamento espresso dalla Corte di giustizia Ue con la recente pronuncia del 3 giugno 2021, C- 210/20. In questa pronuncia il giudice comunitario ha ritenuto che non sia in linea con l'ordinamento Ue una norma nazionale che legittimi la stazione appaltante ad escludere automaticamente dalla gara un concorrente per il solo fatto che l'impresa ausiliaria di cui esso intenda avvalersi abbia reso una dichiarazione non veritiera, senza quindi consentire la sostituzione di tale impresa con altro soggetto.

Questa affermazione è stata operata anche alla luce del principio di proporzionalità, la cui applicazione impone che nel disciplinare le cause di esclusione le norme nazionali debbano prestare particolare attenzione specie in quei casi in cui l'esclusione sarebbe determinata non da una violazione direttamente imputabile al concorrente, bensì ascrivibile a un soggetto terzo sulle cui capacità lo stesso intendeva fare affidamento e sul quale non può esercitare alcun potere di controllo. In definitiva, la pronuncia del Consiglio di Stato si muove nel senso di introdurre elementi di flessibilità nel ricorso all'istituto dell'avvalimento, in linea con l'obiettivo di facilitare l'utilizzo dello strumento senza gravarlo di limiti e condizioni che non siano strettamente necessari.