Le ultime pronunce in materia di appalti

Appalti, quando è possibile anticipare nell'offerta tecnica elementi dell'offerta economica
Appalti – Principio di segretezza dell'offerta economica - Divieto di commistione tra elementi dell'offerta tecnica ed elementi dell'offerta economica – Principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa – Par condicio tra gli operatori economici – Divieto relativo
Vietando l'inserimento di ogni riferimento ad elementi economici all'interno dei documenti da inserire nella busta contenente l'offerta tecnica, la stazione appaltante ha imposto ai concorrenti il rispetto del principio di segretezza dell'offerta economica.
La prima regola applicativa dello stesso è costituita proprio dal divieto di commistione tra elementi dell'offerta tecnica ed elementi dell'offerta economica.
Si vuol evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche – da svolgersi in seduta segreta e prima dell'esame dell'offerta economica – la commissione giudicatrice possa essere influenzata da ragioni di convenienza economica dell'offerta e dica preferibile l'offerta di un operatore anche se, per ragioni tecniche, meriterebbe di essere postergata ad altra.
In questa ottica il divieto è attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa previsti dall'art. 97 Cost. e dei principi di libera concorrenza e non discriminazione tra i concorrenti di cui all'art. 30 del codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5928).
Se questa è la ratio della regola ben si intende perché la giurisprudenza amministrativa ampiamente prevalente abbia precisato che il predetto divieto non vada inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l'anticipata conoscenza di un elemento dell'offerta economica già nell'ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all'una piuttosto che all'altra offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; V, 29 aprile 2020, n. 2732; III, 9 gennaio 2020, n. 167; V, 25 giugno 2019, n. 4342; III, 24 settembre 2018, n. 5499; III, 3 aprile 2017, n. 1530), ovvero, altrimenti detto, di consentire effettivamente alla commissione di ipotizzare il contenuto dell'offerta economica nella sua interezza, o anche solamente in relazione agli aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).
Con sintesi efficace si è dunque spiegato che nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell'opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 703), purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o ancora consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609; V, 13 giugno 2016, n. 2530; III, 20 gennaio 2016, n. 193).
Qualora tale verifica si concluda negativamente – se cioè si possa assumere che il dato economico contenuto nell'offerta tecnica mai avrebbe consentito alla commissione di rappresentarsi le condizioni economiche dell'impegno dell'operatore per la realizzazione dell'opera o l'esecuzione del servizio – non v'è ragione alcuna di dire in pericolo la par condicio tra gli operatori economici in sede di valutazione degli elementi tecnici dell'offerta, non essendo certo la commissione in condizione di reputare conveniente o meno l'offerta da valutare.
Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2021, n. 4871

Appalti, stretta interpretazione per le clausole del bando
Appalti – Interpretazione della legge di gara - Principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e di par condicio – Stretta interpretazione delle clausole del bando
Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale; per cui secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale.
Consiglio di Stato, Sez. V, 25 giugno 2021, n. 4865

Appalti, stretta interpretazione per le clausole del bando
Appalti – Interpretazione della legge di gara - Principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e di par condicio – Discrezionalità amministrativa – Esclusa
In tema di interpretazione delle regole di gara vige il principio per cui il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l' amministrazione si è originariamente autovincolata nell'esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (da ultimo, Cons. Stato, VI, 2 marzo 2021, n.1788; id., III, 15 febbraio 2021, n.1322).
Consiglio di Stato, sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817

Appalti, la partecipazione alla gara della RTI la cui mandante ha presentato richiesta di concordato in bianco o con riserva deve essere autorizzata dal Tribunale
Appalti – RTI – Impresa mandante di un raggruppamento temporaneo – Presentazione concordato in bianco o con riserva ex art. 161, comma 6, legge fallimentare –partecipazione alla gara - Autorizzato dal Tribunale – Necessità
La presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell'art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 186 bis, comma 4, e al quale l'operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all'uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale.
La partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell'art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l'operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l'autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante.
L'autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell'aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l'impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.
Consiglio di Stato, Ad. Plen. 27 maggio 2021, n. 11

Appalti, decreto semplificazione ed esclusione automatica dell'offerta anomala
Appalti – Verifica dell'anomalia dell'offerta - Procedure negoziate – Esclusione automatica offerte anomale – Ambito di applicazione – Procedure sotto soglia
L'art. 1 del d.l. n. 76/2020 intitolato procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, oltre ad aver previsto, al comma 2 lett. b), l'applicazione della procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria, al co. 3 ha precisato che, in tali ipotesi: “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero al prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
Il legislatore, assumendo che l'efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale).
La disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria; la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull'assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara.
Tar Campania – Napoli – sez. VII – 23 giugno 2021 n. 4302

Appalti, la suddivisione in lotti è una facoltà della Stazione appaltante
Appalti – Articolo 51 del d.lgs. 50 del 2016 - Divisione in lotti – Articolo 48 d.lgs. 50 del 2016 – Suddivisione in lotti e divieto di doppia partecipazione – Escluso
L'art. 51 D.lgs. 50/2016 prevede, al comma 1, la regola generale della suddivisione in lotti al fine di favorire la massima partecipazione alla gara, anche in favore delle piccole e medie imprese; la possibilità di limitare il numero di lotti aggiudicabili ad uno stesso soggetto è prevista in via facoltativa al successivo comma 3. La giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito che si tratta di una mera facoltà (Consiglio di Stato 2881/2020, 3682/2020 e 4361/2020).
Oltretutto l'Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ha recentemente concluso un'istruttoria che segnalato l'esistenza di pratiche collusive per spartirsi gli appalti; il vincolo di aggiudicazione anziché favorire la concorrenza potrebbe favorire accordi sottobanco per una ripartizione territoriale dei lotti.
L'art. 48, comma 7, D.lgs. 50/2016 prevede il divieto di doppia partecipazione alla singola gara, ma non è riferibile alle gara con suddivisione in lotti.
Tar Lazio – Roma – sez. III – 18 giugno 2021 n. 7304

Appalti, i giudizi dei singoli commissari sono assorbiti nella decisione finale
Appalti – Commissione di gara - Giudizi dei singoli commissari – Giudizio della commissione come comparazione e composizione dei giudizi individuali
Gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali, mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice (C.S., Sez. V, 14.2.2018, n. 952, Sez. III, 13.10.2017 n. 4772, Sez. V, 8.9.2015 n. 4209)”.
Consiglio di Stato, sez. III 24 giugno 2021 n. 4847

Appalti, quando è sanabile l'errore nella formulazione dell'offerta
Appalti – Formulazione dell'offerta economica – Errore nella formulazione dell'offerta – rettifica ex officio dall'amministrazione – Ammessa sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico
L'errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell'offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall'amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell'offerente. La giurisprudenza, condivisa dal Collegio è costante sul punto (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, 4 gennaio 2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).
Tar Lazio – Roma, sez. III 22 giugno 2021 n. 7416