Mepa, la mancata iscrizione non esclude dall’appalto
Illegittime le clausole che prevedono vincoli slegati dal fine della concorrenza
La gara telematica e la digitalizzazione della procedura non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: lo è, invece, quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 68/2023, con cui ha annullato l’esclusione dalla gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, disposta dalla stazione appaltante per mancanza registrazione della mandante alla piattaforma Mepa della Consip.
Nel caso concreto, relativo a un appalto di lavori presso l’aeroporto militare di Villafranca di Verona, il disciplinare di gara prescriveva l’esclusione dalla gara per gli operatori economici in Rti non abilitati alla piattaforma Mepa, sebbene in possesso della categoria specialistica richiesta dal bando. Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del Tar del Veneto n. 1510/2021, ha ritenuto illegittima non solo l’esclusione dalla gara a causa del mancato adempimento formale dell’iscrizione alla piattaforma telematica di una delle imprese incluse nel raggruppamento, senza che fosse stata previamente attivata qualche forma di invito alla regolarizzazione, ma anche la stessa norma del disciplinare di gara, per violazione del principio della concorrenza e di quello di tassatività della cause di esclusione dalle gare, sancito dall’articolo 83, comma 8 del Codice dei Contratti pubblici (Dlgs 50/2016).
Il mercato elettronico, ricorda il Consiglio di Stato, costituisce uno strumento innovativo, concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo i tempi e i costi della procedura concorsuale.
Lo stesso Mepa, secondo la definizione del Codice dei contratti (articolo 3, comma 1, lettera bbbb) costituisce uno «strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica».
Il ministero dell'Economia e delle finanze, avvalendosi di Consip, mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. Tale strumento, però, non può tradursi in un sistema restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alla sua stessa finalità, di agevolazione agli acquisti. Rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, va data, secondo il Consiglio di Stato, sempre sostanziale prevalenza alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alla gara, cui la stessa digitalizzazione è preordinata.
Pertanto, qualora il disciplinare di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal codice, o da altre leggi statali, la relativa clausola è da considerarsi nulla. Come nel caso di specie, laddove la previsione dell'iscrizione del concorrente al Mepa «per come congegnata dal disciplinare di gara» e «per come applicata» integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius.
Infatti, la discrezionalità della Pa, nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione che integrano speciali requisiti di capacità coerenti con l'oggetto dell'appalto, è potere ben diverso dalla facoltà , non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara, in violazione del principio della concorrenza.
