Dl Semplificazioni, rafforzato l'intervento sostitutivo per l'esecuzione dei contratti del Pnrr

Merita un ulteriore approfondimento la previsione del cosiddetto intervento sostitutivo (art. 50, comma 2 del DL 77/2021) negli appalti finanziati in tutto o in parte, con le risorse previste dal Pnrr, nonché dalle risorse del Pnc, e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea. In primo luogo, per quanto concerne l'ambito oggettivo e, quindi, sull'approccio concreto della fattispecie prevista nella legge 241/1990 ora anche rafforzata dalle previsioni contenute nell'articolo 53 dello stesso decreto legge.

La fattispecie
La previsione della sostituzione del funzionario inerte, in relazione alla ritardata adozione del provvedimento amministrativo, risale al 2012 (Dl 5/2012 convertito dalla legge 35/2012) con l'integrazione dell'articolo 2, commi 9-bis e seguenti della legge 241/1990. La previsione originaria (fino al 31 maggio 2021) prevedeva la possibilità dell'interessato di richiedere alla Pa, a un funzionario individuato dall'amministrazione, la conclusione del proprio procedimento amministrativo e l'adozione del provvedimento finale in caso di acclarato ritardo/inerzia.
Con la modifica apportata con l'articolo 53 del Dl 77/2021, si rafforza l'istituto con la possibilità di adibire a tale funzione direttamente (anche) una unità organizzativa ma, soprattutto, si prevede non solo una possibile sostituzione del responsabile inerte a richiesta ma anche d'ufficio una volta, evidentemente, determinatosi il ritardo nel procedimento. In questo senso, la riscrittura del nuovo comma (9-ter dell'articolo 2 della legge 241/1990) prevede espressamente che «decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento (…) il responsabile o l'unità organizzativa (…), d'ufficio o su richiesta dell'interessato, esercita il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude» portando a conclusione «il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario». Questa previsione, ora, riguarda anche gli appalti collegati alle disposizioni sulla ripresa economica finanziati in tutto o in parte dai relativi provvedimenti.

L'ambito oggettivo di applicazione
Circa l'ambito oggettivo di applicazione delle nuove previsioni, fermo restando che si deve aver riguardo agli appalti finanziati totalmente o parzialmente con il Pnrr, Pnc e fondi strutturali della Ue, la norma sembra effettivamente riferirsi solo agli atti e al momento civilistico dell'esecuzione dei contratti. Analizzando, in particolare, il secondo comma dell'articolo 53 del Dl 77/2021, emerge che il funzionario sostituto può essere attivato o deve attivarsi in caso di ritardo e mancato rispetto dei termini per la stipulazione del contratto.
Ai sensi dell'articolo 32, comma 8 del Codice dei contratti, i termini della stipula, salvo diversa volontà delle parti, è fissato in 60 giorni dall'efficacia dell'aggiudicazione (che si determina post verifica positiva dei requisiti dell'appaltatore).
Ulteriore fattispecie di sostituzione, su domanda o d'ufficio, è prevista per il caso di violazione dei termini per la «consegna dei lavori». L'inciso ultimo, chirurigico, sembra limitare ulteriormente l'ambito applicativo della norma escludendo servizi e forniture.
Da notare che proprio i provvedimenti emergenziali (articolo 8, comma 1, lettera a) della legge 120/2020) in realtà generalizzano, senza necessità di motivazione, la consegna in via d'urgenza dei lavori (e dell'esecuzione dei contratti di beni e servizi) in assenza, quindi, di contratto.
Una conferma, circa l'ambito di applicazione della prerogativa al solo momento civilistico e ai lavori, del resto, viene anche dalla previsione della sostituzione del Rup inerte nel caso di mancata nomina del collegio consultivo tecnico. La norma correlata, articolo 6 della legge 120/20200, primo comma (adeguato alle modifiche apportate con il Dl 77/2021) ora prevede che «fino al 30 giugno 2023 per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35» del Codice «è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data (…)». Disposizione, pertanto, che riguarda i soli lavori pubblici sopra soglia comunitaria.
Stesso ambito oggettivo, lavori sopra soglia, si rinviene - per la previsione della sostituzione – in caso di ritardo nel compimento degli atti e delle attività relativi alla sospensione dell'esecuzione dell'opera (articolo 5 della legge 120/2020). Si tratta, pertanto, di interventi che si collocano o ad avvio della fase civilistica (la sostituzione per il ritardo nella stipula del contratto) oppure atti/adempimenti relativi alla fase dell'esecuzione vera e propria.
Anche la seconda parte della norma contiene un riferimento al mancato rispetto dei termini, che può determinare quindi l'intervento sostitutivo a domanda o d'ufficio, relativamente ad atti «anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall'ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l'adozione delle determinazione relative all'esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC».
É pur vero che l'esecuzione, e più in generale gli obiettivi di ripresa e realizzazione degli investimenti finanziati con il Recovery passa, ovviamente, anche attraverso la prima fase pubblicistica che porta all'aggiudicazione dell'appalto.
É chiaro che ritenere applicabile l'istituto della sostituzione, addirittura automatica, anche alla fase pubblicistica significa affermare una particolare intensità delle nuove disposizioni imponendo al Rup di specificare già in fase di bando di gara/lettera di invito (se non anche già nell'avviso pubblico a manifestare interesse) la prerogativa in parola in modo che gli interessati possano sollecitare la definizione del procedimento. Altresì vero che una simile interpretazione parrebbe anche coerente con la stessa natura dell'istituto, come detto, previsto nell'ambito della legge sull'azione amministrativa (legge 241/1990).

Conclusioni
Se l'interpretazione si attestasse in questo senso, non può tacersi il fatto che la stessa legge 120/2020, come noto, pone dei termini per l'aggiudicazione degli appalti calibrandoli sull'importo. Nel caso in cui sia possibile l'affidamento diretto, ad aggiudicazione occorre giungervi entro due mesi, nel caso di importi relativi alla procedura negoziata entro 4 mesi e nel caso della procedura ad evidenza pubblica (nel sopra soglia comunitario) entro 6 mesi.
Termini che, ulteriore questione che dovrebbe essere definitivamente chiarita, decorrono dall'atto che avvia il procedimento amministrativo. Atto che la stessa legge 120/2020 identifica con la determina a contrarre (o atto equivalente). Puntualizzazioni che vengono confermate anche dal DLl 77/2021 che ribadisce la distinzione tra procedimento amministrativo, che nel caso dell'appalto prende avvio con la determina a contrarre, e procedura, che invece prende avvio con la pubblicazione del bando o l'invio della lettera di invito (articolo 51, comma 3 che dispone in tema di applicazione delle modifiche apportate al Dl 76/2020).
Al contrario, consente di propendere verso una lettura (che appare, per il momento preferibile) limitata/relativa della possibilità di sostituire i responsabili inerti in relazione alla sola fase civilistica, oltre al riferimento normativo alla esecuzione o ad atti relativi all'esecuzione dei contratti, il fatto che sulla questione dei termini di aggiudicazione e sulla necessità del rispetto, a carico dei Rup, già interviene la stessa norma della legge 120/2020 (articoli 1 e 2 della legge). Dettaglio da non sottovalutare considerato che l'eventuale ritardo sul tempo di aggiudicazione può determinare la responsabilità erariale per il Rup, se il danno determinato e il ritardo sono imputabili alla sua inerzia. Circostanza, quindi, che appare sufficiente a sollecitare una tempestiva conclusione della fase pubblicistica.
In ogni caso, oggettivamente, i tempi di aggiudicazione sono contingentati dalle norme codicistiche (articoli 32 e 33), pertanto una eventuale richiesta di sostituzione del Rup inerte dovrebbe riguardare i momenti endoprocedimentali particolari, ad esempio, adottata la determina a contrarre, l'invio della lettera di invito, la verifica delle offerte eccetera su cui può essere sufficiente un presidio interno alla stazione appaltante da parte dello stesso responsabile di servizio.