Procedure negoziate, cancelli aperti alle candidature se la Pa pubblica l'avviso

Qualora un ente appaltante deliberi di svolgere una procedura negoziata e successivamente pubblichi sul proprio sito istituzionale il relativo «Avviso di indizione», la procedura perde i suoi caratteri tipici e finisce per assimilarsi a una procedura aperta. Di conseguenza se un operatore che non era stato originariamente scelto dall'ente per partecipare alla procedura, avendone avuta conoscenza in virtù dell'avviso pubblicato chiede di essere invitato, l'ente appaltante può – e secondo una certa interpretazione deve – accogliere tale richiesta di invito.

Inoltre, in una procedura negoziata che presenti le indicate caratteristiche non trova applicazione il principio di rotazione, che per sua natura non ha ragion d'essere nell'ambito di una procedura sostanzialmente aperta al mercato.

Sono queste le affermazioni contenute in una pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2022, n. 7794, che presenta un notevole interesse perché affronta un aspetto molto critico relativo al concreto svolgimento della procedura negoziata, anche alla luce di alcune disposizioni peculiari contenute nel decreto Semplificazioni.

Il fatto
Un ente locale aveva deliberato con apposita determina a contrarre di avviare una procedura negoziata ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera b) del D.lgs. 50/2016 (che in realtà fa riferimento all'affidamento diretto preceduto dall'acquisizione di tre preventivi) per l'affidamento di un appalto di servizi sottosoglia. Nello specifico, l'oggetto del servizio era costituito dalle attività di ricerca documentale nell'archivio comunale, di registrazione degli accessi agli atti, assistenza agli utenti e registrazione della corrispondenza analogica.La procedura prevedeva che l'accesso alla stessa e i conseguenti inviti fossero riservati agli operatori economici qualificati nella piattaforma Sintel per la categoria merceologica di riferimento.

Un operatore economico del settore, pur non essendo stato originariamente selezionato dall'ente committente ai fini della partecipazione alla procedura, chiedeva comunque di essere invitato, anche se non risultava in possesso dell'iscrizione nella indicata piattaforma. L'ente committente accoglieva la richiesta e procedeva all'invito. Alla procedura partecipavano solo due soggetti: il primo era tra quelli originariamente selezionati, il secondo era appunto il richiedente l'invito in seconda istanza.A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore del primo operatore, il secondo proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base del ricorso la ritenuta violazione del principio di rotazione. Secondo il ricorrente l'aggiudicatario non avrebbe dovuto essere invitato alla procedura in quanto precedente affidatario di un servizio analogo (gestione e consegna degli atti depositati presso il Comune).

Il Tar Lombardia respingeva il ricorso. Alla base della decisione l'argomentazione fondamentale secondo cui le concrete modalità di svolgimento della procedura avevano trasformato la stessa in una procedura sostanzialmente aperta, in quanto pubblicizzata sul sito del Comune e la cui partecipazione era consentita a tutti gli operatori interessati. Da qui la non applicabilità del principio di rotazione.Inoltre, il suddetto principio non poteva comunque trovare spazio in relazione alla partecipazione del concorrente risultato aggiudicatario, in quanto il servizio di cui quest'ultimo era precedentemente affidatario e quello oggetto della nuova procedura non erano omogenei.

Procedura negoziata o procedura aperta
Con il primo motivo di appello viene posta la questione di maggiore interesse. L'appellante ha infatti contestato la qualificazione che il Tar ha operato della procedura in parola. Infatti, nonostante la delibera a contrarre parlasse esplicitamente di procedura negoziata e tale fosse inequivocabilmente la volontà dell'ente committente, il giudice amministrativo ha ritenuto in realtà che si trattasse di una procedura "sostanzialmente aperta". Secondo l'appellante invece non erano sufficienti a farla considerare tale né il fatto che la procedura fosse stata pubblicizzata sui sito del Comune né la circostanza che alla stessa fosse stato invitato un operatore che ne aveva fatto esplicita richiesta.

Il motivo di appello è stato respinto dal Consiglio di Stato. Secondo il giudice amministrativo di secondo grado deve considerarsi elemento dirimente il fatto che a fronte della richiesta di invito formulata da un operatore che non era stato originariamente selezionato dall'ente committente - che era proprio l'appellante - quest'ultimo abbia comunque deciso di invitarlo, al fine dichiarato di aumentare il livello di concorrenzialità. Peraltro tale operatore era privo dell'iscrizione nella piattaforma Sintel, cosicché lo stesso ente appaltante aveva superato il filtro selettivo che si era originariamente autoimposto.In questo modo l'ente appaltante aveva finito per aprire la procedura a tutti gli operatori che avessero avanzato richiesta di invito, di fatto facendo venir meno i caratteri tipici della procedura negoziata e trasformandola in procedura "sostanzialmente" aperta.

In sostanza, l'avvenuta pubblicazione della procedura sul sito internet dell'ente committente, con la specifica indicazione del servizio oggetto di affidamento, aveva comportato che fosse demandata al mercato l'individuazione degli operatori interessati a parteciparvi. Conclusione confermata dal fatto che lo stesso ente, a fronte della richiesta di invito di un soggetto non originariamente invitato – e peraltro privo anche del requisito inizialmente previsto – aveva comune deciso di invitarlo, in applicazione del principio della massima concorrenzialità.

Il principio di rotazione
La (ri)qualificazione della procedura in esame come procedura aperta ha portato il Consiglio di Sato a ritenere inapplicabile il principio di rotazione. Ciò sulla base dell'orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui qualora la procedura definita come negoziata presenti dei caratteri peculiari tali da trasformarla sostanzialmente in procedura aperta, non ricorre la ratio alla base del principio di rotazione, che è quella di evitare di favorire sempre i medesimi operatori in una negoziazione di tipo ristretto. A ciò si aggiunga che nel caso di specie non sussiste neanche l'identità di oggetto tra il precedente servizio svolto dall'aggiudicatario e quello oggetto del nuovo affidamento, altro presupposto necessario ai fini dell'applicazione del principio di rotazione.

La diversità tra le prestazioni oggetto del precedente appalto – riferita sia alla tipologia di attività che alle relative modalità di svolgimento e al personale impiegato - e quelle di cui all'appalto da affidare comporta quella sostanziale "alterità qualitativa" che fa venire meno la stessa ragion d'essere della rotazione.

La procedura negoziata e la pubblicità
La vicenda in esame presenta alcuni caratteri peculiari, primo fra tutti l'invito esteso a un operatore che non aveva il requisito di qualificazione originariamente richiesto.Tuttavia, al di là di tali specificità essa pone un tema di ordine generale sui caratteri propri della procedura negoziata e in particolare sui rapporti tra tale procedura e le forme di pubblicità.In questo senso vi è un passaggio della sentenza particolarmente significativo, laddove il giudice amministrativo indica l'avvenuta pubblicazione dell'avviso della procedura sul sito dell'ente committente come uno degli elementi fondamentali – per alcuni versi l'elemento centrale - ai fini della trasformazione della procedura negoziata in procedura (sostanzialmente) aperta.

La questione ha un risvolto operativo immediato, che si riassume nella domanda: a fronte della pubblicazione dell'avviso di una procedura negoziata e alla conseguente eventuale richiesta di invito di un operatore del settore, che margini ha l'ente committente per respingere tale richiesta ? Questa domanda, come accennato, implica l'esame dei rapporti tra procedura negoziata e forme di pubblicità. Al riguardo, occorre partire dalla norma di carattere generale contenuta nell'articolo 36 del D.lgs. 50.

In particolare, assume rilievo la previsione contenuta alla lettera c) del comma 2 secondo cui la procedura negoziata si svolge previa consultazione di operatori economici individuati tramite indagini di mercato o elenchi di fiducia. Non dissimile la previsione contenuta alla lettera b), relativa all'affidamento diretto previa valutazione di preventivi. Risulta evidente che ai fini dello svolgimento della procedura negoziata il legislatore – coerentemente alle caratteristiche tipiche della stessa – non ha previsto alcuna forma di pubblicità preventiva. Questa conclusione è rafforzata dal fatto che la stessa norma impone agli enti appaltanti esclusivamente una pubblicità successiva, in cui – a evidenti fini di trasparenza - si dà conto dei risultati della procedura e dei nominativi dei soggetti invitati. Sulla base di queste previsioni si potrebbe concludere che l'ente committente che sottoponga la procedura negoziata a una qualche forma di pubblicità preventiva ne snatura i caratteri e crea una commistione in grado di creare confusione e contestazioni di vario tipo.

Questa conclusione deve tuttavia essere rimessa in discussione in relazione a una specifica previsione introdotta nel decreto Semplificazioni (Decreto legge 76/2020) in sede di legge di conversione (legge 120/2020). Questa previsione stabilisce testualmente che "Le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate……tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali". Questa disposizione introduce un vero e proprio paradosso: delinea infatti una procedura negoziata, per definizione senza pubblicità, che è soggetta nel contempo a preventiva pubblicità. Ed è un paradosso che genera molteplici problematiche, come la pronuncia in commento evidenzia in maniera chiara.

È infatti evidente che se si impone una forma di pubblicità preventiva, la procedura si apre al mercato. Con l'ulteriore conseguenza che ben difficilmente l'ente committente sarà nelle condizioni di respingere eventuali richieste di invito da parte di operatori del settore. Ma in questo modo la selezione dei soggetti da invitare non è più di competenza esclusiva dell'ente committente secondo le modalità indicate dalla norma – indagine di mercato o elenco di fiducia – ma è rimessa alla risposta del mercato. La conseguenza ultima sembra proprio essere quella indicata dal Consiglio di Stato: la procedura negoziata, nei fatti, non è più tale, e finisce per assimilarsi a una procedura aperta. Mentre nella procedura negoziata tipica l'unica pubblicità che può avere un senso è quella successiva, che dà conto dell'operato dell'ente anche in relazione alla scelta dei soggetti invitati, ai fini della necessaria trasparenza dell'affidamento.