Affidamento di servizi pubblici, la norma nazionale non può sottrarre il servizio dalle regole europee

La norma nazionale non può "riqualificare" un servizio pubblico senza tener conto della sua reale natura al fine di sottrarre il medesimo dall'applicazione delle norme europee in tema di affidamento a tutela della concorrenza.

Il caso in esame
Nel caso in esame la controversia ha origine in relazione a un affidamento di un servizio pubblico - trasporto marittimo veloce di passeggeri nello stretto di Messina - che veniva affidato direttamente senza procedere ad alcuna gara pubblica, ai sensi del regolamento europeo n. 1370/2007, in conseguenza della qualificazione, del servizio medesimo al pari del servizio di trasporto ferroviario, ai sensi dall'articolo 47, comma 11 bis, del Dl 50/2017. Tuttavia, sul punto presentava ricorso il precedente affidatario del servizio che contestava l'illecito affidamento diretto in quanto il medesimo servizio non poteva, per caratteristiche tecniche, qualificarsi come trasporto ferroviario.
Alla luce della complessa controversia che pone interessanti sviluppi nel caso di confronto fra una norma nazionale e le norme europee, il Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sentenza del 21 aprile 21 - causa C-437/21) ha sospeso il proprio giudizio, sottoponendo il caso alla Corte di giustizia europea che si è espressa con la sentenza 13 ottobre 2022.

L'applicazione della norma italiana al trasporto marittimo
Con riguardo alla norma nazionale, il comma 11-bis dell'articolo 47 del Dl 50/2017 pone un'interessante equiparazione della diversa tipologia del servizio di trasporto marittimo (trasporto via mare e ferroviario) allo scopo di favorire i collegamenti dei passeggeri ferroviari tra la Sicilia e la penisola. Si legge, di fatto testualmente quanto segue: «il servizio di collegamento ferroviario via mare di cui all'articolo 2, comma 1, lettera e), del decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 può essere effettuato anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci il cui modello di esercizio sia correlato al servizio di trasporto ferroviario da e per la Sicilia».
In sintesi la norma italiana, allo scopo similmente di dare prosecuzione al collegamento ferroviario tra la Sicilia e la penisola, sembra apparentemente intendere e, quindi, estendere alla tipologia del servizio ferroviario anche il trasporto marittimo veloce di passeggeri, inteso non quale servizio distinto e differente ma quale parte "integrante" del servizio principale, facendolo così ricadere nell'ambito di applicazione del regolamento n. 1370/2007 dell'Autorità di Regolazione dei Trasporti regolante i servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia. Quest'ultimo regolamento, infatti, consente alle autorità competenti - sia in caso di servizio svolto a livello nazionale che internazionale - di affidare direttamente il servizio pubblico, in conformità dell'articolo 5, paragrafo 6. Tale possibilità viene, però, ristretta al caso del trasporto per via "ferroviaria" e ad altre specifici casi, quali il trasporto via terra per via di "metropolitana" e "tram".

I principi espressi dalla corte di giustizia in tema di trasporto marittimo
In tema di servizio di trasporto marittimo, la Corte di giustizia Europea (C.S., Decima Sezione, Sentenza del 13.10.22) evidenzia che l'affidamento del servizio - che si differenzia a seconda che si tratti di servizi di trasporto pubblico di passeggeri "via mare" oppure di servizio di trasporto pubblico di passeggeri "per ferrovia" – deve avvenire nel rispetto del fondamento del Regolamento europeo n. 3577/92 che stabilisce:
• In primo luogo, il principio della "libera prestazione" dei servizi di cabotaggio marittimo (servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri) che ricadono, dunque, nell'ambito del mercato concorrenziale;
• In secondo luogo, il principio secondo cui uno Stato membro deve, nel caso concluda contratti di servizio pubblico o imponga obblighi di servizio pubblico, procedere in modo non discriminatorio nei confronti di tutti gli armatori dell'Unione; pertanto, anche nel caso di applicazione del Regolamento n. 1370/2007, lo stesso deve trovare applicazione lasciando impregiudicate le disposizioni del regolamento n. 3577/92 (tale previsione è contenuta anche all'articolo 1, paragrafo 2 del Regolamento 1370/2007 che stabilisce, comunque, che in caso di conflitto prevalgono le regole del Regolamento n. 3577/92).

La forzatura applicativa della normativa nazionale
Alla luce dei precedenti principi, a detta della Corte di giustizia europea seppur vero che il Regolamento n. 1370/2007 apre la strada all'affidamento diretto altrettanto vero è che tale possibilità è strettamente limitata a determinate modalità di trasporto, quali, ad esempio, il trasporto "ferroviario". In tutti gli altri casi – come previsto anche dal Regolamento n. 3577/92 - si dovrà procedere, comunque, all'affidamento tramite Gara ad evidenza pubblica. La Corte di giustizia europea rileva una sostanziale forzatura applicativa da parte della normativa nazionale, dato che la norma europea distingue in modo chiaro il trasporto marittimo via mare e quello ferroviario, senza mai prevedere situazioni legittimanti una possibile qualificazione paritetica dei due servizi. Pertanto, i contratti di trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile - come quello in esame a mezzo di aliscafi, vale a dire di navi prive degli impianti necessari al trasporto di vagoni ferroviari - non possono essere conclusi in conformità del regolamento n. 3577/92 senza passare in primo luogo dalla gara a evidenza pubblica.

Conclusioni
Alla luce delle considerazioni di cui sopra, la Corte di giustizia europea ribadisce la superiorità delle norme e dei criteri stabiliti a livello europeo e, quindi, la necessaria conformità delle norme nazionali a tali criteri. Secondo le conclusioni della Corte, di fatto, non si può ammettere che una misura nazionale proceda ad una riqualificazione dei servizi pubblici, senza tener conto della natura reale di questi ultimi, così da sottrarli all'applicazione delle norme europee a tutela della concorrenza di mercato. Tale conclusione riveste un'importanza particolare nel caso in cui una riqualificazione siffatta abbia come conseguenza di permettere un affidamento diretto del servizio pubblico, senza esperimento di una gara pubblica, che sarebbe altrimenti richiesta.