Revisione prezzi, gare, subappalti, concessioni: ecco i 230 articoli del codice appalti

I 230 articoli della proposta di nuovo codice degli appalti messa a punto dal Consiglio di Stato sono sulla scrivania di Giorgia Meloni che, in base alla legge delega 78/2022, dovrà presentare al Consiglio dei ministri, insieme al ministro delle Infrastrutture, Matteo Salvini, la proposta definitiva di codice.

Un passaggio fondamentale sarà dunque un confronto fra la presidente del Consiglio e il leader della Lega prima di inviare il testo al prossimo passaggio previsto nell’iter: il parere della Conferenza unificata Stato-Regioni-città. In realtà, Meloni e Salvini potrebbero decidere anche di rinviare questo confronto e acquisire il parere di Regioni e città sul testo messo a punto dal Consiglio di Stato per intervenire successivamente. Ma questo molto dipenderà da quanto il governo deciderà di modificare il testo perché è chiaro che non può essere diramato un testo troppo diverso da quello che il governo fa proprio.

I tempi sono piuttosto stretti perché l’entrata in vigore del codice al 31 marzo è un target Pnrr e non potrà essere disatteso. Fino a quel momento ci sono, nel mezzo del percorso, una prima approvazione del Consiglio dei ministri, l’invio alle commissioni parlamentari per il parere (che potrà richiedere fra trenta e 45 giorni circa), la seconda approvazione del Consiglio dei ministri, la firma del Capo dello Stato e quindici giorni di vacatio legis.

Ma vediamo intanto, testo del Consiglio di Stato alla mano, alcune delle norme chiave della proposta fatta dalla commissione di Palazzo Spada coordinata da Luigi Carbone.

1 - LA STRUTTURA

Opera in cinque libri: norme ad hoc per concessioni e settori speciali

Il nuovo codice è strutturato in cinque libri, con una semplificazione dell’ultimo minuto che li ha ridotti rispetto ai sei della penultima bozza. Questi i titoli. Libro I: dei principi, della digitalizzazione, della programmazione e della progettazione. Libro II: dell’appalto. Libro III: dell’appalto nei settori speciali. Libro IV: delle concessioni e del partenariato pubblico-privato. Libro V: del contenzioso e dell’Autorità nazionale anticorruzione, disposizioni finali e transitorie.

Significativo e innovativo il Libro I dedicato anzitutto ai princìpi, una novità assoluta, ma anche alla digitalizzazione vista come driver orizzontale di trasformazione del settore e del mercato.

Insieme a temi più tradizionali (programmazione, progettazione, appalto, contenzioso e altri) due sono le novità rilevanti di questa impostazione: il libro III dedicato all’appalto nei settori speciali (articoli 141-173) e il libro IV dedicato alle concessioni e al partenariato pubblico-privato (articoli 176-207). Nel primo caso la rilevanza sta nel fatto che ai settori speciali, che lamentavano un eccessivo appiattimento sulle norme generali del codice appalti e anche un eccesso di rinvii, spesso in contraddizione con le direttive europee di origine, viene riconosciuta una peculiarità più accentuata. Soprattutto, le norme sono «autoconclusive», come ha scritto Luigi Carbone sul Sole 24 Ore del 21 ottobre, superando così l’incertezza data dal continuo rinvio alle norme generali sugli appalti. Il libro sulle concessioni e sul partenariato pubblico-privato, oltre a rispondere alla logica di riordino e semplificazione, è una scelta che segnala l’opportunità di rilancio di un rapporto fra Pa e privati all’interno di un quadro chiaro e rigoroso di regole.

L’articolo 186 torna anche sull’annosa questione dell’obbligo per il concessionario di affidamento all’esterno di una quota di lavori, servizi e forniture mediante procedura di evidenza pubblica, riferendosi a una forchetta (non ancora precisata) e lasciando comunque all’ente concedente la scelta puntuale.

2 - GLI ARTICOLI 1-4

Risultato, fiducia e accesso al mercato: in testa tre principi guida

«Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3». È la norma che dà un valore operativo ai tre principi del risultato (articolo 1), della fiducia (articolo 2), dell’accesso al mercato (articolo 3) con cui si apre il codice. E impone alle stazioni appaltanti di interpretare altre disposizioni e orientare il proprio operato nella direzione indicata dai principi.

Quanto questa impostazioni innovativa produrrà risultati effettivi nelle direzioni indicate si potrà capire solo con l’entrata in vigore del codice. Il tentativo, per questa via, di introdurre forti discontinuità rispetto a oggi, è evidente. Il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione «con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile fra qualità e prezzo» è l’obiettivo che si persegue con l’articolo 1. La fiducia dell’articolo 2 vuole favorire soprattutto «l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici», mentre restringe il perimetro della colpa grave del funzionare pubblico e spinge alla copertura assicurativa da parte delle amministrazioni. Il Libro I impone altri sette principi agli articoli 5-11 (buona fede e tutela dell’affidamento, solidarietà e sussidiarietà orizzontale, auto-organizzazione amministrativa, autonomia negoziale, conservazione dell’equilibrio contrattuale, tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, applicazione dei contratti collettivi) oltre ai primi tre che hanno particolare cogenza grazie al rafforzamento disposto dall’articolo 4.

3 - APPLICATA A TUTTE LE FASI

Nella digitalizzazione il driver per trasformare mercato e procedure

La digitalizzazione non è più una raccomandazione puntiforme che riguarda segmenti del percorso di realizzazione di un’opera (per esempio la procedura di gara) ma diventa «digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti», quindi di tutte le fasi: programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione (articolo 21). Si definisce un «ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale» (articolo 22) i cui perni fondamentali sono la Banca data nazionale dei contratti pubblici di cui è «titolare in via esclusiva» l’Anac (articolo 23), il fascicolo virtuale dell’operatore economico (articolo 24), le piattaforme di approvvigionamento digitale (articolo 25), l’Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti pure istituita presso l’Anac (articolo 31). In questo mondo digitale si faranno largo il Bim per la progettazione, le aste elettroniche (articolo 33), i cataloghi elettronici (articolo 34).

4 - L’ALLEGATO XVII

La precondizione della qualificazione delle stazioni appaltanti

L’articolo 62 è dedicato alle stazioni appaltanti e indica chiaramente la direzione già dal titolo: «Aggregazioni e centralizzazione delle committenze». Sulla qualificazione e la razionalizzazione delle stazioni appaltanti, però, il ruolo decisivo continua ad averlo, fuori del codice, il protocollo fra presidenza del Consiglio e Anac (firmato da Mario Draghi e Giuseppe Busia nel dicembre 2021) per la definizione di linee guida dell’Anac che stanno arrivando a compimento (bisognerà ovviamente capire che cosa ne pensi la neopremier Giorgia Meloni e se darà seguito al percorso). Il codice, in questo senso, si limita a recepire quel lavoro inserendo di fatto all’allegato XVII i suoi contenuti.

5 - ARTICOLO 60

Revisione prezzi obbligatoria: passo verso il modello francese

C’era grande attesa per la norma sulla revisione prezzi. L’articolo 60 dispone anzitutto, al primo comma, l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei documenti di gara iniziali le clausole di revisione prezzi. Fin qui quello che ci si attendeva, con una forte discontinuità rispetto alla disciplina ordinaria degli ultimi ventotto anni (la soppressione della revisione prezzi fu disposta dalla legge Merloni nel 1994). I rincari straordinari di quest’anno e il rischio che hanno portato con sé di inceppare il Pnrr hanno spazzato via molti degli argomenti di opposizione all’istituto.

A proposito delle modalità di funzionamento, la nuova norma dispone che le clausole si attivino al verificarsi di una variazione del costo superiore a una certa soglia (da definire) dell’importo complessivo e operino in una misura (anche essa da definire) della variazione stessa del costo.

Un passo avanti, ancora pieno di incertezze, verso il modello francese. Un altro passo avanti è la previsione che siano definiti «appositi indici sintetici delle variazioni dei prezzi» secondo modalità stabilite in un apposito allegato (non disponibile nelle bozze). Anche questo richiama la modalità francese. Difficile, però, valutare con le informazioni disponibili se si tratti davvero di un passo decisivo nella direzione del modello francese (pulito, rapido e automatico) chiesto dalle associazioni di categorie economiche o invece di una procedura che scatta in un numero ristretto di casi (dipende dalla soglia), complicata da applicare, con una copertura troppo bassa della variazione dei prezzi. Giudizio rinviato, servono informazioni integrative.

6 - DOPO IL PNRR

Appalto integrato con vincoli leggeri, torna il general contractor

Resterà deluso chi si aspettava robusti paletti sull’appalto integrato progettazione-esecuzione lavori dopo la scorpacciata che se ne è fatta con il Pnrr. L’articolo 44 reintroduce l’istituto vietato dal codice appalti del 2016 (articolo 59, comma 1) e lo riporta a fisiologia dopo le norme straordinarie dei decreti legge 76/2020 e 77/2021. Ma non ci sono puntelli o divieti particolari. Le restrizioni sono di due tipi: una soglia di importo sotto la quale non si potrà affidare il lavoro con l’appalto integrato (ma la soglia nelle bozze non è fissata) e tutte le opere di manutenzione ordinaria e straordinaria a prescindere dall’importo. Norma più liberale, quindi, di quelle che in passato hanno previsto l’utilizzo dell’appalto integrato prevalentemente per opere ad alto contenuto tecnologico. L’articolo 44 raccomanda, ma senza il rafforzamento di una relazione di motivazione, che la stazione appaltante tenga conto «del rischio di eventuali scostamenti diu costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto». Nell’offerta (il criterio di aggiudicazione è l’offerta economicamente più vantaggiosa) si dovrà indicare «distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori» e si tutela l’attività di progettazione secondo le regole correnti imponendo requisiti prescritti per i progettisti agli operatori economici oppure di avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta o ancora o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione».

Torna anche il contraente generale, cancellato dal codice del 2016 insieme alla legge obiettivo. L’articolo 204 dispone che «l’affidamento dei servizi globali al contraente generale si realizza mediante la conclusione di un contratto che obbliga l’operatore economico a compiere un’opera e a perseguire un detrminato risultato amministrativo indicato nel bando o nel contratto». Il contraente generale, oltre a realizzare il progetto esecutivo, dovrà «assicurare il prefinanziamento, in tutto o in parte dell’opera».

7 - LA RIVOLUZIONE

Introdotto per la prima volta (con limiti) il subappalto a cascata

Il comma 17 dell’articolo 119 rappresenta forse la maggiore discontinuità che questo nuovo codice impone rispetto alle nrome vigente e anche alla tradizione italiana nei lavori pubblici. Una discontinuità storica, quasi una rivoluzione che non mancherà di suscitare reazioni forti, soprattutto dal sindacato. La norma legittima e ammette infatti «l’ulteriore subappalto» del subappalto, meglio noto come subappalto a cascata: la possibilità cioè per un subappaltatore di affidarsi a un ulteriore subappaltatore. La norma è scritta, in realtà, alla rovescia: saranno le amministrazioni appaltanti a indicare nei documenti di gara «le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza... di rafforzare il controllo delle attività di cantiere».
Per il resto, si consolida quanto già il governo Draghi aveva stabilito in materia di subappalto per non incorrere nella procedura di infrazione Ue, in particolare l’eliminazione dei tetti generalizzati di quote subappaltabili. Rafforzata l’utilizzazione delle white list: le imprese subappaltatrici ricomprese in queste liste non avranno bisogno di rispondere alla valutazione sul rischio di infiltrazione criminale.

8 - L’ESECUZIONE

Più facili le varianti in corso d’opera se non alterano il contratto

Altra norma che farà discutere. L’articolo 120 amplia la possibilità di apportare varianti in corso d’opera liberalizzandole di fatto in due casi: 1) nel caso in cui «si assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni»; 2) nel caso in cui «si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di utlimazione dell’opera». In questi casi «non sono considerate sostanziali» le modifiche al progetto «proposte dalla stazione appaltante ovvero dall’appaltatore», fermi restando «i limiti derivanti dalle somme a disposizione del quadro economico». Questo tipo di varianti non potrà comunque estendere l’ambito di applicazione del contratto, cambiare l’equilibrio economico del contratto in favore dell’appaltatore, condizioni che avrebbero consentito in gara di ammettere candidati diversi da quelli selezionati.