Offerta più vantaggiosa, punteggi «cristallizzati» dopo l'assegnazione

Nel caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte tecniche operata dalla commissione giudicatrice recepita in un verbale reso manifesto in seduta pubblica alla presenza dei concorrenti assume carattere di stabilità e definitività. Di conseguenza tale valutazione – ormai cristallizzata - non può essere modificata in un momento successivo su semplice istanza di un concorrente, con la conseguente rimodulazione dei punteggi attribuiti comportanti peraltro l'individuazione di una diversa offerta aggiudicataria. Tale anomala modalità si pone infatti in aperto contrasto con i principi generali di trasparenza, imparzialità e par condicio che devono caratterizzare l'intera procedura di gara, la cui violazione comporta una palese illegittimità degli atti compiuti dall'ente appaltante.

Queste sono le affermazioni operate dal Tar Puglia, Sez. II, 15 aprile 2022, n. 513, che offre interessanti e condivisibili indicazioni sulle corrette modalità di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il fatto
Una Asl aveva indetto una procedura aperta telematica per l'affidamento di una fornitura di materiale medico. Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione del punteggio massimo di 70 punti all'offerta tecnica e di 30 punti all'offerta economica. Al termine della valutazione delle offerte tecniche la commissione giudicatrice attribuiva i punteggi e in una successiva seduta pubblica li comunicava formalmente ai concorrenti. In quella sede il secondo classificato contestava la valutazione della propria offerta e successivamente formalizzava con una nota le proprie osservazioni ribadendo di non condividere il giudizio di merito della commissione giudicatrice. A seguito di queste osservazioni la commissione si riuniva nuovamente in seduta riservata per il loro esame e, in accoglimento delle stesse, procedeva alla rivalutazione di quanto già deliberato e alla conseguente rideterminazione dei punteggi attribuiti all'offerta tecnica del secondo classificato. A seguito di tale rideterminazione il punteggio complessivo subiva un significativo incremento. Veniva quindi convocata una nuova seduta pubblica in cui la commissione dava lettura dei nuovi punteggi assegnati alle offerte tecniche e procedeva all'apertura delle offerte economiche.

A seguito di tale apertura si procedeva alla redazione della graduatoria finale, in cui l'offerta originariamente classificata al secondo posto risultava prima, proprio in virtù della rideterminazione dei punteggi attribuiti all'offerta tecnica. Veniva quindi disposta l'aggiudicazione in favore del concorrente primo classificato in graduatoria. Il concorrente originariamente collocatosi al primo posto - che aveva subito il pregiudizio in virtù della nuova valutazione dell'offerta tecnica del concorrente che in prima battuta era risultato secondo – impugnava il provvedimento di aggiudicazione.Con il ricorso proposto davanti al giudice amministrativo veniva contestata la legittimità dell'operato della commissione giudicatrice. Si evidenziava in particolare che la commissione non avrebbe potuto procedere a una rinnovata valutazione dell'offerta tecnica di un concorrente e alla conseguente rideterminazione dei punteggi dopo aver reso pubblici valutazioni e punteggi già formalmente attribuiti. Il tutto sulla base di una generica doglianza del concorrente interessato e senza alcun tipo di motivazione.

La posizione del Tar Puglia
Il profilo oggetto di contestazione da parte del ricorrente ha riguardato dunque il mutamento della valutazione dell'offerta tecnica dell'aggiudicatario operato dopo che la prima valutazione era già stata resa pubblica e che ha comportato un significativo incremento del relativo punteggio, tale da fargli conseguire l'aggiudicazione. Di questo anomalo passaggio e della motivazione dello stesso non vi è alcuna traccia né nel provvedimento di aggiudicazione né nel verbale di gara. La commissione giudicatrice e l'ente appaltante non hanno quindi dato alcuna evidenza delle ragioni e degli apprezzamenti alla base di questa modifica di valutazione. Di contro, appaiono del tutto generiche e prive di contenuto concreto le contestazioni mosse dall'impresa risultata aggiudicataria in merito al dissenso espresso in relazione all'originaria valutazione operata dalla commissione. Tali contestazioni appaiono in parte generiche doglianze e in altra parte mera riproduzione di elementi già contenuti nell'offerta tecnica.

Del tutto incoerente appare anche un altro passaggio dell'iter procedurale. Si tratta della nota redatta successivamente agli esiti della gara con cui il Presidente della commissione, con firma singola e quindi in veste monocratica, ha dato conto delle ragioni alla base della rivalutazione operata dalla commissione. Sul punto specifico il giudice amministrativo rileva che tale nota non è idonea a integrare l'attività valutativa della commissione, poiché da un lato proviene dal solo Presidente e non dall'organo collegiale, dall'altro è successiva ai lavori della stessa commissione e addirittura anche al provvedimento di aggiudicazione. Si tratta quindi un mero documento interno, redatto a evidenti fini della difesa in giudizio e che non può in alcun modo valere come integrazione di una motivazione originariamente carente né a sanare vizi di natura procedurale.

Ma al di là di questo profilo, l'argomento dirimente sviluppato dal giudice amministrativo in accoglimento del ricorso è un altro. Esso si fonda sulla circostanza che la valutazione qualitativa delle offerte tecniche formulate dai concorrenti è effettuata in seduta riservata proprio per consentire il libero confronto tra i componenti della commissione. Tuttavia tale valutazione, una volta cristallizzata in un verbale che fa fede e successivamente formalizzata all'esterno in un'apposita seduta pubblica, assume carattere di stabilità e definitività. Il giudizio tecnico discrezionale operato dalla commissione non può in alcun modo essere contestato nell'ambito del procedimento di gara dagli stessi concorrenti che, non accettando tale giudizio, sovrappongono allo stesso le proprie valutazioni di parte. In questo modo si inserirebbe infatti nell'iter procedurale un'anomala interlocuzione tra commissione e concorrenti, che costituirebbe una evidente violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio. Né si può ritenere che tale atipica forma di interlocuzione rientri nel più generale istituto del soccorso istruttorio. Ciò in quanto il soccorso istruttorio non è ammesso per integrare elementi dell'offerta tecnica, e in ogni caso si tratterebbe più che altro di un'ipotesi di autosoccorso.

Nel caso di specie non vi è stato alcun soccorso istruttorio, né rettifica né chiarimento richiesto, ma una pura e semplice rivalutazione del giudizio tecnico discrezionale svolto dalla commissione in un momento successivo alla pubblicizzazione della pregressa attività della commissione stessa. E ciò sulla base di una mera rimostranza, peraltro scarsamente argomentata, avanzata da uno dei concorrenti alla gara. Né è ipotizzabile l'attivazione da parte dell'ente appaltante di una forma di autotutela, in quanto non ne sussistono i presupposti normativi. Infatti, non vi è alcuna illegittimità da rimuovere, né vi sono le condizioni per l'esercizio dello jus poenitendi, non ricorrendo una nuova e diversa valutazione dell'interesse pubblico.In sostanza, il giudizio della commissione – una volta esternato – acquisisce i caratteri dell'intangibilità. Può evidentemente essere contestato dai concorrenti, ma unicamente attraverso i rimedi previsti dall'ordinamento, primo fra tutti il ricorso davanti al giudice amministrativo volto a far valere l'illegittimità dell'attività valutativa della Commissione.

D'altronde, il giudizio della Commissione non può considerarsi nella disponibilità della stessa, che può modificarlo a suo piacimento in ogni momento. Se così fosse, tale giudizio non acquisterebbe mai una sua definitività, in quanto ogni singolo concorrente potrebbe, a rotazione, contestare l'attività della commissione e indurre la stessa a modificarne le risultanze, con l'effetto paradossale che non vi sarebbe mai un momento finale e conclusivo. Detto in termini diversi, il giudizio della commissione si inserisce come fase a sé stante nella procedura a evidenza pubblica, e come tale è un momento autonomo governato da regole precise poste a tutela della trasparenza e della par condicio, che certamente non prevede un contraddittorio o addirittura contestazioni da parte dei concorrenti.

La valutazione discrezionale nel criterio dell'offerta più vantaggiosa
La pronuncia offre una corretta chiave di lettura in ordine alle modalità di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Tale criterio - a differenza del criterio del prezzo più basso – comporta significativi margini di valutazione discrezionale, che devono tuttavia essere esercitati nel rispetto dei principi generali di trasparenza e par condicio. È proprio la corretta applicazione di tali principi alla base delle affermazioni più significative della pronuncia in commento. La definitività del giudizio valutativo della commissione e l'impossibilità che sullo stesso vi siano interlocuzioni con i concorrenti rappresentano due aspetti dei richiamati principi, nel rispetto del corretto svolgimento dell'iter procedurale che è in ultima analisi una forma di garanzia per tutti concorrenti.