Gare, nullo il contratto di avvalimento tecnico senza dettagli sui requisiti prestati

È nullo il contratto di avvalimento tecnico-operativo che non specifica i requisiti forniti e le risorse messe a disposizione dall'ausiliaria. Diversamente opinando, si violerebbe l'articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici («il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria»).

Lo ha stabilito il Tar Campania, con la sentenza 8 marzo 2022, n. 1158, che ha accolto il ricorso proposto contro il provvedimento con il quale il Comune di San Lorenzo Maggiore (Bn) aveva disposto l'aggiudicazione di una gara avente ad oggetto l'affidamento di servizi di ingegneria in favore di una Rti, che aveva stipulato un contratto di avvalimento con un'impresa che si era impegnata «a mettere a disposizione» i servizi specificati dal disciplinare di gara senza fornire alcun altra indicazione.

La pronuncia del Tar
La società ricorrente aveva denunciato la nullità del contratto di avvalimento («in quanto privo dell'individuazione delle risorse messe a disposizione da parte dell'ausiliaria») ed evidenziato che l'aggiudicatario, si sarebbe "servito" del contratto «non solo per comprovare i requisiti di partecipazione ma anche al fine conseguire la massima valutazione dell'offerta tecnica» ( c.d. "avvalimento premiale").Tesi che ha colto nel segno: il Tar ha ravvisato «l'inadeguatezza del contratto di avvalimento», ha dichiarato «illegittima» l'ammissione alla gara dell'aggiudicatario ed ha riconosciuto il «diritto della società ricorrente all'aggiudicazione e al reintegro».

In altri termini, il Collegio partenopeo ha confermato l'orientamento secondo cui:

- è necessario che il contratto di avvalimento tecnico- operativo «sia specifico e dettagliato ed indichi con precisione le concrete "risorse" - in termini di competenza e capacità produttive, gestionali e manutentive - che l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata, pena, in caso contrario, la nullità ex lege disposta dall'articolo 89, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016» ( Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 7 settembre 2019, n.6711). Dimodoché il contratto deve individuare le «esatte» funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, ed i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione, oltre che «la messa a disposizione di personale qualificato e i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti» (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 30 giugno 2021, n. 4935; Consiglio Stato, Sez. IV, sentenza 26 luglio 2017, n. 3682; Tar Lazio, sentenza 20 ottobre 2021 n. 10735: non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio per sanare il vizio dell'omessa indicazione dei mezzi e delle risorse, «ancorché le due imprese coinvolte nell'avvalimento appartengano ad un medesimo gruppo societario»);

- non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie «senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano » (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 marzo 2018, n. 1543; Tar Lazio, sentenza 11 novembre 2021 n. 11585). Ciò a differenza dell' avvalimento di garanzia, «nel quale l'impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria, nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale» ( Tar Piemonte, sentenza 28 novembre 2019, n. 1188 ).

Considerazioni
L'orientamento evocato dalla pronuncia in narrativa non è unanimemente condiviso. Basta citare la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 14 novembre 2016, n. 23 secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento tecnico operativo «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale» e in particolare «in base ai canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali» Motivo per il quale il contratto di avvalimento «non deve necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 gennaio 2022, n. 169).