Appalti

Servizi pubblici, la consultazione e la comparazione di offerte è una procedura di gara

Ferma restando la differenza rispetto alla mera richiesta di preventivi

di Ciro D'Aries e Alberto Ventura

Con riferimento a una concessione del servizio di installazione di distributori automatici rientrante nell'ambito della procedura sotto-soglia dei 40.000 euro, la stazione appaltante, pur potendo procedere all'affidamento diretto del servizio, ha deciso di chiedere a operatori preventivamente selezionati di presentare la loro offerta, avviando così una procedura comparativa (articolo 36 del Dlgs 50/2016).
L'affidamento diretto (come si legge dalla determina di affidamento), veniva impugnato da parte di altro operatore economico partecipante per violazione dei principi e dei criteri sanciti dal Dlgs 50/2016, in quanto la stazione appaltante avrebbe valorizzato, ai fini dell'aggiudicazione, l'importo del canone di concessione che l'operatore aggiudicatario ha offerto con separata nota, modificando in parte la precedente offerta che indicava un importo inferiore.
Nel caso in esame, il Tar Abruzzo (L'Aquila, Sezione I, sentenza n. 410/2022), valutando la scelta operata dalla stazione appaltante di predisporre degli specifici confronti delle offerte pervenute, richiama i principi e i criteri da dover seguire per procedere correttamente a un affidamento di un servizio pubblico in conformità della norma contenuta nel Codice degli appalti.

La comparazione delle offerte quale fase di una gara pubblica
Partendo dal principio di cui al comma 2 dell'articolo 36 del Dlgs 50/2016 che prevede che la stazione appaltante possa stabilire regole più stringenti di quelle previste dalla legge per l'affidamento dei contratti pubblici sotto-soglia, il Tar ha potuto rilevare che il procedimento amministrativo seguito dalla stazione appaltante si è svolto nelle seguenti fasi:
1. l'invito di più operatori, cui ha fatto seguito la presentazione di vere e proprie Offerte per l'affidamento del servizio;
2. la comparazione e valutazione delle offerte;
3. la scelta del contraente mediante applicazione di criteri tabellari di selezione della migliore offerta attributivi di distinti punteggi, sulla base del prezzo di vendita proposto dai concorrenti per ciascuno dei prodotti offerti.
Alla luce di tale iter, il Tar, ricordando la necessità della stazione appaltante di individuare gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte prima dell'avvio delle procedura di affidamento (articolo 164 del Codice dei contratti per il caso delle concessioni di servizio), ritiene evidente, nel caso in esame, l'intento dell'Amministrazione di dar corso a un effettivo confronto competitivo fra gli aderenti all'invito a offrire, tale per cui non possono che rendersi applicabili i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento degli operatori partecipanti alla gara.

Differenza tra la richiesta di preventivi e la comparazione competitiva
Il caso esaminato dal Tar riflette un importante sviluppo in materia delle diverse modalità di selezione degli operatori economici a cui affidare un servizio pubblico, soprattutto perché consente, anche in coordinamento con recenti orientamenti giurisprudenziali, di differenziare il mero procedimento, di natura preventiva, della stazione appaltante di sondare il mercato per individuare possibili operatori economici e la procedura di comparazione, già in definizione di gara, delle offerte pervenute. Considerato il precetto fatto valere dal Tar - per cui se si avvia una procedura selettiva, tale poi deve essere la gestione della relativa aggiudicazione - si ritiene di fondamentale importanza distinguere il procedimento di:
• acquisizione di preventivi a titolo esplorativo o di benchmark: attività che si sostanzia in una comparazione, slegata e non vincolante, tra la singola proposta commerciale/preventivo e lo specifico fabbisogno della stazione appaltante;
• comparazione diretta di offerte che in una procedura di scelta del contraente si presta ad avere una certa vincolatività tanto per la stazione appaltante , quanto per l'operatore economico offerente, considerati i criteri ed i requisiti di gara.
Dello stesso avviso, la sentenza della Corte di cassazione penale (sentenza n. 5536/2022) che proprio sul tema ha differenziato le singole trattative e/o indagini esplorative sganciate da ogni giudizio comparativo ed intavolate dalla stazione appaltante al fine di individuare un operatore economico con cui negoziare le condizioni dell'appalto e formalizzare un affidamento diretto cosiddetto "puro", da quelle trattative strutturate all'interno di una procedura comparativa vera e propria caratterizzate dalla presenza di regole di accesso e di selezione ben definite, dove la "spinta agonistica" dei partecipanti implica la conseguente applicazione di regole minime di gara stabiliti dalla stazione appaltante.

Conclusioni
Ferma restando la differenza fra la mera richiesta di preventivi e la comparazione concorrenziale delle offerte pervenute dagli operatori economici, la pronuncia del Tar rende evidente che l'amministrazione aggiudicatrice, quando si determina a consultare più operatori per l'affidamento di contratti, ancorché sottosoglia, avvia pur sempre una procedura di gara che deve essere assoggetta, soprattutto in presenza di richieste basate su specifici requisiti ed indici di capacità imprenditoriale per lo svolgimento del servizio, al rispetto delle norme e dei vincoli imposti dal Codice dei contratti pubblici.
L'affidamento diretto, dunque, quando viene gestito tramite meccanismi competitivi, come nel caso degli affidamenti sotto-soglia di cui all'articolo 36, comma 2 del Dlgs 50/2016, deve rispettare i principi comuni di cui all'art. 30 del relativo Codice dei contratti pubblici.

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