Rilevanza transfrontaliera di un appalto sottosoglia, obbligo di verifica secondo le procedure ordinarie

Le stazioni appaltanti sono tenute ad accertare la rilevanza transfrontaliera o meno di un appalto sottosoglia, in quanto tale caratteristica incide sulla scelta delle procedure di affidamento.

L'articolo 17 del nuovo codice dei contratti pubblici stabilisce al comma 2 una specifica e obbligatoria verifica che deve essere condotta dalle amministrazioni aggiudicatrici prima di avviare il percorso di affidamento di un appalto di valore inferiore alle soglie Ue.

La norma stabilisce infatti che qualora l'amministrazione rilevi l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie regolate dallo stesso codice, ossia la procedura aperta e quella ristretta.

Il tenore letterale della norma non deliea alcuna possibilità discrezionale per l'amministrazione aggiudicatrice, statuendo un obbligo verificativo che deve essere soddisfatto.

L'utilizzo delle procedure semplificate previste dal successivo articolo 50 non è, pertanto, automatico, ma consegue al riconoscimento dell'irrilevanza dell'appalto per gli operatori economici di altri Stati dell'Unione europea, quando questo risulta significativo solo per il mercato interno.

La stazione appaltante deve quindi esplicitare, prima dell'avvio della procedura, gli elementi che consentono di riconoscere la rilevanza transfrontaliera dell'appalto o quelli che, al contrario, ne escludono tale caratterizzazione.

I parametri per poter classificare un affidamento di lavori, beni o servizi come transfrontaliero sono tre e non devono essere cumulati, riferendosi peraltro a presupposti di mercato differenti.

Il primo elemento distintivo è il valore: se il dimensionamento dell'appalto (ad esempio, una gara per un lavoro da cinque milioni di euro) è in grado di attrarre operatori economici da altri mercati (potendo analizzare in tal senso anche procedure di altre amministrazioni, per verificare il dato partecipativo), la stazione appaltante deve fare ricorso alle procedure ordinarie, al fine di assicurare maggiori garanzie al confronto concorrenziale.

Il secondo elemento che connota un appalto come transfrontaliero è la peculiarità dell'oggetto dell'affidamento (ad esempio, una specifica tipologia di bene o servizio ad elevatissimo contenuto tecnologico) tale da determinare non tanto effetti sul valore dell'appalto, quanto il coinvolgimento di un limitato numero di operatori economici in tutto l'ambito del mercato internazionale di riferimento (caso tipico di alcuni settori ad elevatissima specializzazione, nei quali sussistono oligopoli con pochissimi produttori o fornitori in ambito Ue).

Il terzo elemento determinante la caratterizzazione di un appalto come transfrontaliero (anche i9n tal caso indipendentemente dal suo valore) è la prossimità della stazione appaltante a altri Paesi dell'Unione europea, dai quali provengono normalmente operatori economici che partecipano alle procedure di gara indette dalla stessa amministrazione.

Il riconoscimento della rilevanza transfrontaliera di un appalto (con obbligatorio utilizzo della procedura aperta o di quella ristretta per l'affidamento) o della sua non significatività sotto tale profilo (con ricorso all'affidamento diretto e alla procedura negoziata senza bando con confronto competitivo) costituisce parte essenziale della motivazione della determinazione a contrarre (e anche del provvedimento unico per l'affidamento diretto), poiché individua un presupposto fondamentale per la definizione del successivo percorso procedurale.