Affidamento diretto senza confronto tra preventivi: ora lo conferma anche l'Anac

Il recente intervento dell'Anac espresso nella delibera 666/2021 (già trattata sul quotidiano del 19 ottobre 2021), astraendo dal caso concreto, consente di esprimere ulteriori considerazioni pratico/operative utili al Rup in tema (anche) di affidamento diretto e modalità istruttorie che poi conducono all'assegnazione diretta.

L'affidamento diretto
Nel documento si esprime una prima affermazione – in tema di affidamento diretto -, che appare nuova, per la fonte, ed al contempo adeguata e coerente con le più recenti posizioni giurisprudenziali che si sono soffermate sul tema. Nella deliberazione, l'autorità anticorruzione rammenta la formula codicistica utilizzata dal legislatore nell'articolo 36, comma 2 ,lett. a). Nel primo periodo si legge che «per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro» i Rup delle stazioni appaltanti possono procedere «mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta». Formula che si deve al primo decreto correttivo del Codice, decreto legislativo 56/2017, che ha "ribaltato" la pregressa formulazione che ammetteva la possibilità dell'assegnazione diretta solo con adeguata motivazione. Circostanza che, sostanzialmente, rendeva praticamente impossibile l'assegnazione diretta avvicinando la procedura ad altri modelli istruttori (molto vicini alla procedura negoziata ad inviti).

Su questa nuova formulazione si innesta l'autorevole valutazione dell'Anac che precisa che rispetto a questa «non è più necessario, in tali casi, che l'affidamento sia preceduto da un confronto concorrenziale e che è invece rimessa ad una diretta individuazione della S.A. la scelta dell'operatore economico con cui stipulare il contratto ». Si assiste, pertanto, ad una presa d'atto rilevante sul fatto che l'affidamento diretto in parola è riconducibile alla c.d. fattispecie dell'assegnazione diretta "pura" proprio perché non implica l'obbligo di alcun confronto/competizione. Normalmente l'affermazione in parola viene seguita da una successiva (riscontrabile anche in alcuni pareri del Mims) – e che rimane ferma ovviamente -, in cui si rammenta che una «buona prassi/modello virtuoso» (best practice) è quella di far precedere l'assegnazione diretta anche da un confronto informale.

In questo modo, evidentemente, si articola il procedimento ma, a ben vedere, si complica la questione della motivazione. Nel confronto, pur ristretto, il Rup dovrà chiarire in che modo ha individuato i "competitori" informali ed il problema è se la motivazione debba intendersi come comparativa o se sia comunque possibile una motivazione ad intensità attenuata.Nell'escludere che si tratti di motivazione "comparativa" la giurisprudenza ha chiarito che la motivazione nell'affidamento diretto si sostanzia, sempre che la fase istruttoria non sia contaminata da altre irritualità, nella "semplice" affermazione che l'affidatario è in possesso dei requisiti generali e dei requisiti speciali eventualmente richiesti dalla stazione appaltante (in questo senso, ad esempio, il Tar Sardegna, 75/2021; Consiglio di Stato, sez. IV, 3287/2021, Linee guida Anac n. 4).

Il legislatore, in particolare quello dell'emergenza (con i vari decreti Semplificazione) ha sicuramente lavorato sulla intensità della motivazione decidendo, ovviamente, di non eliminarla.

Il presidio della procedura
Alla prima affermazione per cui oggi non è più necessario il confronto (nel senso che ciò non costituisce obbligo per il Rup) l'Autorità anticorruzione puntualizza che tale semplicità di approccio istruttorio non significa assoluta libertà della stazione appaltante.In tal senso nel documento si legge che «non può tuttavia affermarsi che quest'ultima» (la stazione appaltante) «sia dotata di una integrale libertà di movimento, essendo comunque tenuta al rispetto dei principi specifici dettati, proprio con riferimento ai contratti sotto soglia, dall'art. 36, comma 1, del Codice, tra cui per l'appunto il principio di rotazione».

L'immediatezza/semplicità dell'affidamento diretto codicistico, pertanto ed evidentemente, subisce le limitazioni/temperamenti determinati dai principi generali in tema di attività contrattuale che hanno l'effetto, chiaramente, di impedire approcci irrituali.Si tratta, tra gli altri, dei «principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (…) . libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice».Un elenco di principi generali e di così ampia portata che, perché si possa oggettivamente procedere con l'affidamento diretto, esigono una "contestualizzazione" rispetto alla fattispecie.

Ad esempio, la concorrenza può essere rapportata all'assegnazione diretta solo nella sua declinazione del rispetto della rotazione altrimenti difficilmente può essere utilizzato lo schema semplice dell'assegnazione diretta. Non a caso, l'Anac nella delibera si sofferma sulla questione della rotazione rimarcando che «segnatamente, nell'ipotesi dell'affidamento diretto privo di confronto competitivo, il principio di rotazione viene in rilievo come "rotazione degli affidamenti" nel senso che la stazione appaltante sarà tenuta a ruotare gli operatori economici cui affidare direttamente il contratto». Ogni scostamento da questa regola insuperabile esige «un onere motivazionale stringente alla stregua del quale quest'ultima dovrebbe quantomeno illustrare - come ribadito nelle Linee Guida di questa Autorità - le ragioni per cui non risultino alternative praticabili al nuovo affidamento al precedente operatore economico, ovvero che le alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non percorribilità economica».

Una motivazione, giustamente, più intesa e con questo si rimarca, praticamente, che anche negli affidamenti diretti l'onere motivazione non viene meno ma cambia l'intensità. Come anche dalle nuove norme emergenziali ora emerge. Si pensi, in particolare, alla riscrittura dell'affidamento diretto dovuta alla legge 10/2021 (di conversione del Dl 77/2021) con cui il legislatore è tornato alla formulazione codicistica ovvero che l'affidamento diretto può avvenire senza confronto ma, nel rispetto della rotazione, oggi si richiede – con le norme in deroga utilizzabili per determina a contrarre di avvio del procedimento fino al 30 giugno 2023 -, che l'assegnatario diretto abbia documentata esperienza nel settore inciso dall'appalto.

Riscrittura, ed è questo un problema che dovrebbe avere un chiarimento ufficiale, che ha per effetto il superamento della fattispecie codicistica salvo voler ritenere, ma sarebbe un paradosso, che nel periodo emergenziale l'ordinamento conosce due fattispecie di affidamento diretto "puro" di cui, una (per importi inferiori ai 139mila euro per beni e servizi e inferiore ai 150mila euro per lavori), come condizione legittimante – ed al fine di velocizzare l'assegnazione ed al contempo "rassicurare" la stazione appaltante sulla corretta esecuzione dell'appalto -, la pregressa esperienza documentabile (che evidentemente restringe la platea dei potenziali assegnatari).

L'esigenza del regolamento interno
Ulteriore questione, tutt'altro che irrilevante, sempre sotto il profilo istruttorio con riguardo al Rup, è quella del regolamento interno che disciplina le acquisizioni nel sottosoglia comunitario.Nelle considerazioni espressa, nel documento citato, l'Anac afferma, abbastanza chiaramente, condivisibilmente, la necessità della regolamentazione interna finora ritenuto solamente facoltativa. Non è così visto che si rileva, nel caso di specie, la «mancata adeguata conformazione alla Linea guida ANAC n. 4/2016 in relazione, tra l'altro, all'adozione di un Regolamento per l'affidamento degli appalti sotto soglia».Letta in questo modo la puntualizzazione non può che portare a ritenere il regolamento come atto dovuto ed a ben vedere non si può non condividere considerato che la "centralizzazione" della questione attività contrattuale – in particolare nel frangente del sottosoglia, probabilmente il più delicato e nevralgico -, e la sua successiva sintesi/declinazione in un atto specifico rappresenta un valore aggiunto. Valore aggiunto in termini di diffusione delle buone pratiche, della conoscenza, della preventiva definizione di alcune problematiche (si pensi all'annosa questione della rotazione) facilitando, quindi, anche la fase del controllo sulle procedure.