Affidamento in house, obbligo di doppia verifica sui vantaggi rispetto al mercato e sui benefici per la collettività

Le amministrazioni che intendono affidare in house servizi pubblici o strumentali devono effettuare una doppia verifica, che deve comprendere sia il riscontro del maggior vantaggio dell'affidamento diretto rispetto al mercato sia il riconoscimento dei benefici per la collettività, avendo tuttavia massima autonomia nella scelta delle metodologie e dei percorsi per dimostrare la sussistenza di queste situazioni.

Il Consiglio di Stato, sezione IV, con la sentenza n. 7023/2021, chiarisce i profili applicativi dell'articolo 192, comma 2 del Dlgs 50/2016, che determina per gli enti affidanti l'obbligo da un lato di dimostrare il fallimento del mercato (ossia l'incapacità del mercato di offrire il servizio alle medesime condizioni, qualitative, economiche e di accessibilità, garantite dal gestore oggetto del controllo analogo) e dall'altro la sussistenza di specifici benefici per la collettività derivanti dall'affidamento diretto del servizio in house.

La disposizione si fonda sul carattere secondario e residuale dell'affidamento in house, imponendo che il particolare modulo organizzativo per servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici).

L'obbligo motivazionale cui sono tenuti gli enti nei provvedimenti di affidamento comporta tuttavia, sul piano istruttorio, l'attribuzione alle stesse amministrazioni della scelta, anch'essa tipicamente discrezionale, in ordine alle modalità più appropriate a percepire, in relazione alla concreta situazione di fatto, i dati necessari al fine di compiere, in maniera oggettiva quanto completa, la valutazione di preferenza.

In qualsiasi approccio metodologico adottato, ogni amministrazione deve comunque prendere in considerazione sia la soluzione organizzativa e gestionale praticabile attraverso il soggetto in house, sia la capacità del mercato di offrirne una equivalente, se non maggiormente apprezzabile, sotto i profili dell'universalità e socialità, efficienza, economicità, qualità del servizio e ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Le valutazioni sia per l'uno che per l'altro elemento possono essere accorpate in un'unica motivazione che esponga in modo ragionevole e plausibile i motivi che, nel caso concreto, hanno condotto l'amministrazione a scegliere il modello in house rispetto all'esternalizzazione con gara.

Nello sviluppo dell'istruttoria, le amministrazioni affidanti hanno la possibilità di procedere secondo modalità che non si traducono nell'effettuazione di specifiche indagini di mercato o di tipo comparativo.

I giudici amministrativi rilevano infatti come la peculiarità del caso concreto, l'esperienza di mercato vissuta in precedenza, l'elaborazione di specifici dati possano indurre l'ente alla ragionevole valutazione che l'affidamento mediante gara non garantisce (quantomeno, non nella stessa misura di quello diretto) il raggiungimento degli obiettivi prefissati, traducendosi in plausibili, dimostrabili e motivate ragioni idonee a giustificare la scelta.

Il Consiglio di Stato, analizzando il caso sottoposto, ha individuato alcuni elementi che possono essere intesi come esemplificativi dei dati assunti e della loro elaborazione ai fini della verifica.

In primo luogo, la imitata partecipazione di operatori economici a precedenti gare indette dall'amministrazione per lo stesso servizio, nonostante una consistente presenza di imprese in tale settore nel contesto territoriale di riferimento e a livello nazionale, dimostra la poca appetibilità da parte degli operatori stessi, evidenziando una situazione tale da non permettere all'ente di ottenere dal mercato condizioni migliori, più vantaggiose in termini di vantaggi sociali ed economici, rispetto a quelle sino a quel momento praticate e offerte dall'affidamento in house.

In secondo luogo, i profili economici riferibili al modello dell'affidamento diretto, anche qualora abbiano rappresentato uno sconto ridotto rispetto ai prezzi praticati nel mercato, devono essere accuratamente valutati, soprattutto quando siano connessi non solo a prestazioni essenziali, ma anche a obblighi di servizio pubblico e a servizi aggiuntivi.

La rilevazione di attività aggiuntive, valutabili in termini qualitativamente migliorativi rispetto al mercato e alle pregresse gestioni, nonché la possibilità di adattare in ogni momento le condizioni di erogazione del servizio alle mutate esigenze dell'amministrazione sono tutte condizioni rilevanti sotto il profilo del miglioramento dello standard qualitativo del servizio, produttive di specifici benefici per la collettività, non conseguibili sul mercato, in ragione del vincolo di cristallizzazione dell'offerta.