Appalti, no all'avvalimento «interno» della certificazione di qualità nei raggruppamenti temporanei

L'avvalimento della certificazione di qualità non può operare all'interno di un raggruppamento temporaneo di imprese nell'ipotesi in cui il disciplinare di gara preveda che tale requisito sia posseduto da tutti i componenti del raggruppamento. Non è quindi possibile che si ricorra al così detto avvalimento "interno", che si verifica nell'ipotesi in cui il requisito venga prestato da un membro del raggruppamento ad altro membro dello stesso. Infatti, poiché il prestito del requisito indicato implica la messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria dell'intera organizzazione aziendale complessivamente considerata, ne consegue che quest'ultima, prestando il requisito ad altro componente del raggruppamento, ne rimarrebbe a sua volta priva, non potendosi ammettere una sorta di duplicazione del requisito (e dell'organizzazione aziendale, che ne è il substrato). È questo l'interessante principio sancito dal Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2021, n.6271, che interviene nuovamente sul controverso tema dell'avvalimento riferito alla certificazione di qualità, fornendo un ulteriore importante tassello al quadro complessivo già delineato da precedenti pronunce.

Il caso
L'Autorità del sistema portuale di Genova aveva indetto una gara per l'affidamento di un appalto integrato relativo ai lavori di consolidamento delle banchine del Porto di Genova. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese un altro raggruppamento concorrente impugnava la stessa proponendo ricorso davanti al giudice amministrativo. Il Tar Liguria accoglieva il ricorso. In particolare, riteneva fondato il motivo di censura con cui il ricorrente contestava il difetto in capo a una delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario del requisito della certificazione di qualità, richiesto dal bando a tutti i componenti del raggruppamento. Contro questa decisione del giudice di primo grado il raggruppamento aggiudicatario ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato.

La certificazione di qualità in capo a tutte le imprese esecutrici

Con il primo motivo l'appellante ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che il disciplinare di gara imponesse il possesso della certificazione di qualità in capo a tutti i componenti del raggruppamento. Questo motivo di appello è stato agevolmente respinto dal Consiglio di Stato. La clausola del bando di gara era infatti inequivoca nel richiedere che la certificazione di qualità fosse posseduta da tutti gli esecutori dei lavori, senza alcuna distinzione tra mandataria e mandanti nell'ambito del raggruppamento. L'utilizzo del termine "esecutori" si spiega unicamente con il fatto che, trattandosi di appalto integrato, l'ente appaltante ha inteso chiarire che il requisito non era richiesto ai progettisti. Ma nell'ambito del raggruppamento, nessun dubbio che lo stesso dovesse essere posseduto da tutti i componenti del medesimo esecutori dei lavori.

L'avvalimento della certificazione di qualità
Altro motivo di censura proposto dall'appellante ha riguardato la parte delle sentenza del giudice di primo grado con cui quest'ultimo ha ritenuto che la mandante, priva del requisito della certificazione di qualità, non avrebbe potuto colmare questo suo deficit di qualificazione facendo ricorso al prestito dello stesso operato dalla mandataria per mezzo dell'avvalimento. Il complesso iter motivazionale della pronuncia del primo giudice parte dalla premessa secondo cui l'avvalimento della certificazione di qualità non sarebbe ammissibile in quanto si tratterebbe non di un requisito relativo alla capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, bensì di un requisito di natura soggettiva, che parte della giurisprudenza ma anche l'Anac ritiene non suscettibile di avvalimento. In ogni caso, anche a volere ammettere la possibilità di avvalimento di tale requisito, esso potrebbe avvenire solo nel rispetto di condizioni molto rigorose, che presuppongono la messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria dell'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione che hanno consentito il rilascio della certificazione di qualità. Inoltre, sarebbe necessario che l'impresa ausiliaria esegua direttamente le prestazioni oggetto dell'appalto.

Tuttavia, anche con questi limiti, non potrebbe mai ammettersi l'avvalimento di tale requisito nell'ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese, giacché ciò comporterebbe l'azzeramento di qualunque apporto dell'impresa principale (ausiliata), che si limiterebbe a utilizzare l'intera organizzazione aziendale dell'ausiliaria. Il Consiglio di Stato ha riformato in profondità questo iter argomentativo. Secondo il giudice di secondo grado, già la prima affermazione non è condivisibile. La giurisprudenza ormai prevalente ritiene che la certificazione di qualità vada considerata un requisito che esprime le capacità tecnico-professionali dell'operatore economico, e in quanto tale può essere oggetto di avvalimento. D'altra parte, l'istituto ha una portata applicativa di carattere generale, e può quindi essere utilizzato con riferimento a qualunque requisito, ad esclusione di quelli strettamente personali (i così detti requisiti di carattere generale).

Sotto quest'ultimo profilo va chiarito che la natura soggettiva del requisito inerente la certificazione di qualità va intesa nel senso che lo stesso caratterizza il modo di essere di un determinato operatore, che tuttavia non esclude la possibilità che possa essere oggetto di prestito attraverso l'istituto dell'avvalimento. In altri termini, la certificazione di qualità assicura che l'esecuzione dei lavori da parte dell'impresa che ne sia in possesso avvenga secondo un'organizzazione dei processi produttivi in linea con parametri predefiniti, e in questo senso deve ritenersi di natura soggettiva nella misura in cui riguarda l'impresa nella sua identità organizzativa. Ma ciò non toglie che esprima la capacità tecnica e organizzativa dell'impresa, che può essere pacificamente oggetto di avvalimento.

Non appare condivisibile neanche la seconda argomentazione sviluppata dal giudice di primo grado, secondo cui anche a voler ammettere il prestito della certificazione di qualità, lo stesso dovrebbe essere accompagnato dalla garanzia che sia l'impresa ausiliaria a eseguire le prestazioni oggetto di appalto. Il Consiglio di Stato evidenzia infatti che l'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria è fattispecie eccezionale, che la norma riserva a ipotesi ben definite (avvalimento relativo a titoli di studio e professionali o a esperienze pregresse). La regola generale è invece che le prestazioni siano eseguite dall'impresa principale che partecipa alla gara utilizzando i mezzi e le risorse messi a disposizione dall'impresa ausiliaria. Questa regola vale anche nell'ipotesi in cui oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità, il cui legittimo utilizzo, anche in questo caso, presuppone unicamente che l'impresa ausiliaria metta a disposizione la propria organizzazione aziendale complessivamente considerata, comprensiva di tutti gli elementi che hanno consentito l'acquisizione di detta certificazione. In relazione a quest'ultimo profilo, va evidenziato che la certificazione di qualità è un requisito inscindibile, nel senso che la medesima organizzazione aziendale non può essere utilizzata contemporaneamente dall'impresa principale e da quella ausiliaria.

L'avvalimento della certificazione di qualità interno al raggruppamento temporaneo
Si tratta dell'aspetto più significativo affrontato nella pronuncia del Consiglio di Stato. Secondo l'appellante anche per l'avvalimento della certificazione di qualità varrebbe la previsione contenuta all'articolo 89, comma 1 del D.lgs. 50/2016, che consente il ricorso all'istituto anche tra imprese componenti il raggruppamento temporaneo. In base a questa previsione quindi un'impresa del raggruppamento potrebbe in linea di principio prestare un proprio requisito a favore di altra impresa del medesimo raggruppamento. Questa tesi è stata tuttavia respinta dal Consiglio di Stato. Il giudice amministrativo ribadisce infatti che nel caso in cui oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità il ricorso all'istituto comporta che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa principale la propria intera organizzazione aziendale in modo continuativo e per tutta la durata delle prestazioni.

Nell'ipotesi in cui l'impresa ausiliaria sia esterna al raggruppamento temporaneo non vi è alcun ostacolo alla messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale. Allo stesso modo, questa possibilità va riconosciuta anche nell'ipotesi in cui il disciplinare di gara imponga il requisito della certificazione di qualità solo per l'esecuzione di determinate prestazioni, cosicché è consentito che un'impresa componente il raggruppamento che sia estranea a detta esecuzione presti il suo requisito (cioè metta a disposizione la sua organizzazione aziendale) ad altra impresa raggruppata che invece debba far fronte all'esecuzione delle prestazioni che richiedono il possesso della certificazione di qualità. La situazione è invece del tutto diversa nell'ipotesi – che ricorre nel caso di specie – in cui il bando di gara preveda espressamente che tutte le imprese componenti il raggruppamento debbano essere in possesso della certificazione di qualità. Infatti in questa ipotesi se si ammettesse che un'impresa del raggruppamento, in qualità di impresa ausiliaria, presti il proprio requisito della certificazione di qualità a favore di altra impresa del raggruppamento, l'effetto sarebbe che la prima, spogliandosi della propria intera organizzazione aziendale, rimarrebbe a sua volta priva del suddetto requisito.

Conclusioni
In sostanza, poiché il requisito in parola ha carattere inscindibile e implica la disponibilità dell'intera organizzazione aziendale, lo stesso non è duplicabile, nel senso che non è utilizzabile contemporaneamente da due imprese del raggruppamento, per il semplice motivo che se una lo presta all'altra automaticamente ne rimane priva essa stessa. Consentire il prestito del requisito della certificazione aziendale all'interno del raggruppamento significherebbe nei fatti permettere una inammissibile condivisione della medesima organizzazione aziendale da parte di due imprese, con una sorta di duplicazione interna anche in violazione delle regole di par condicio tra i concorrenti.