Appalti

Appalti, esecuzione diretta in caso di avvalimento solo se le esperienze professionali sono infungibili

Il Consiglio di Stato restringe la nozione di «esperienze professionali pertinenti» dell'impresa ausiliaria

di Roberto Mangani

Nel caso di ricorso all'avvalimento riferito al requisito delle «esperienze professionali pertinenti» l'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria, prevista dalla norma, opera solo nell'ipotesi in cui tali esperienze abbiano carattere infungibile. La nozione di «esperienze professionali pertinenti» va infatti intesa in senso restrittivo, cioè con esclusivo riferimento a quelle ipotesi molto specifiche che per le loro caratteristiche peculiari possono essere equiparate al caso in cui vengano richiesti particolari «titoli di studio e professionali», essendo entrambe le fattispecie caratterizzate dalla presenza di profili di infungibilità nell'esecuzione delle relative prestazioni. Sono queste le affermazioni operate dal Consiglio di Stato, Sez. III, 13 luglio 2021, n.5286 che si occupa anche di un altro profilo dell'avvalimento, relativo alla necessaria onerosità del relativo contratto.

Il fatto
L'Azienda Ospedaliera Umberto I aveva bandito una gara per l'affidamento dei servizi di assistenza infermieristica e attività di supporto delle strutture sanitarie. A seguito dell'aggiudicazione avvenuta a favore di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo sollevando una serie articolata di censure. Queste ultime venivano tuttavia integralmente respinte e il medesimo ricorrente impugnava la sentenza di primo grado davanti al Consiglio di Stato. Tra i diversi motivi di ricorso in appello di particolare interesse è quello relativo a un ritenuto non corretto utilizzo da parte del raggruppamento aggiudicatario dell'istituto dell'avvalimento.

Al riguardo occorre considerare che il bando di gara richiedeva tra i requisiti relativi alla capacità tecnica dei concorrenti la dimostrazione dell'esecuzione dei servizi infermieristici e di supporto effettuata in ospedali pubblici e/o case di cura o cliniche private negli ultimi tre anni (servizi analoghi). Il raggruppamento aggiudicatario aveva dichiarato in sede di gara di soddisfare il requisito in questione facendo ricorso all'istituto dell'avvalimento, utilizzato da una delle mandanti. Il ricorrente riteneva che tale utilizzo non fosse conforme a legge, in quanto nel contratto di avvalimento mancava la specifica previsione secondo cui l'impresa ausiliaria si impegnava ad eseguire direttamente le relative prestazioni. Quest'ultima si era infatti limitata ad obbligarsi a prestare le risorse strumentali e umane a favore dell'impresa ausiliata, secondo lo schema tipico dell'avvalimento. Tale schema ordinario non poteva tuttavia trovare applicazione nel caso di specie che, per esplicita indicazione della norma, esigeva l'esecuzione diretta dei servizi - e non mediata attraverso la messa a disposizione di mezzi e risorse - da parte dell'impresa ausiliaria.

Le esperienze professionali pertinenti

La questione sollevata dal ricorrente nasce da una specifica previsione contenuta all'articolo 89, comma 1 del D.lgs. 50/2016 che disciplina l'avvalimento. In base ad essa qualora oggetto di avvalimento sia il requisito relativo ai titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti, lo stesso avvalimento è ammesso a condizione che l'impresa ausiliaria esegua direttamente le prestazioni per le quali il requisito è richiesto. Il giudice amministrativo di primo grado ha accolto una lettura restrittiva di questa previsione. Ha infatti sottolineato che la stessa, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, ha una portata applicativa circoscritta a requisiti ben specifici. Per altro verso, la valenza derogatoria della previsione rispetto all'ordinario schema di funzionamento dell'avvalimento preclude che la stessa possa avere un ambito di estensione ampliato a fattispecie diverse da quelle espressamente prese in considerazione dalla norma. Applicando questi principi al caso di specie il giudice di primo grado ha concluso che, non venendo in rilievo né i «titoli di studio e professionali» né le «esperienze professionali pertinenti», non poteva venire in considerazione la norma derogatoria che impone l'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria, non essendoci quindi valide ragioni per discostarsi dal meccanismo ordinario di funzionamento dell'avvalimento.
Questa conclusione è stata sostanzialmente confermata dal Consiglio di Stato. Il giudice di secondo grado ha preso le mosse da una lettura testuale della previsione, ribadendo come dalla stessa si evidenzi che l'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria nell'ambito dell'avvalimento deve ritenersi circoscritta a determinati e ben individuati requisiti e abbia valenza del tutto eccezionale. Tra questi requisiti vi è appunto quello delle «esperienze professionali pertinenti». Secondo la giurisprudenza prevalente, per tali vanno considerate quelle esperienze maturate nell'ambito di affidamenti connotati da profili di infungibilità. In altri termini, le relative prestazioni si caratterizzano per essere di natura infungibile, e quindi eseguibili solo da determinati soggetti nel senso che la relativa capacità non è agevolmente trasferibile con la messa a disposizione di mezzi e risorse, come nello schema ordinario dell'avvalimento. Questa interpretazione è quella maggiormente coerente con la lettera ma anche con la ratio della norma.

Sotto il primo profilo, la qualificazione delle esperienze professionali pregresse come pertinenti evoca una correlazione che non può che essere costituita dai «titoli di studio e professionali» indicati subito prima. Si tratta in verità di un passaggio criptico, che in realtà sembra evocare che le prestazioni devono essere eseguite direttamente dall'impresa ausiliaria in quanto i soggetti che materialmente operano sono in possesso di titoli di studio e professionali o di esperienze professionali che non sono fungibili, cioè non sono trasferibili ad altri soggetti. Sotto il profilo della ratio, viene in rilievo la natura eccezionale e derogatoria della previsione, che non può essere estesa oltre il suo ambito specifico pena lo stravolgimento dei caratteri propri del contratto di avvalimento, che per sua natura non comporta che le prestazioni siano eseguite direttamente dall'impresa ausiliaria, quanto piuttosto che l'impresa ausiliata acquisisca le risorse della prima per eseguire in proprio dette prestazioni. In sostanza il legislatore ha introdotto questa specifica previsione sull'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria con riferimento ai requisiti dei titoli di studio o delle esperienze professionali pertinenti in quanto gli stessi fanno riferimento a capacità curriculari (titoli di studio) o esperenziali (esperienze pertinenti) che sono strettamente personali del soggetto che le ha acquisite e non possono quindi essere trasferite ad altri soggetti.

Applicando questi principi interpretativi alla fattispecie in esame, il Consiglio di Stato evidenzia come non emergono profili di intangibilità delle prestazioni oggetto di affidamento dai quali si possa ricavare l'esecuzione delle stesse sia legata al possesso di specifici titoli di studio o professionali o di esperienze professionali pertinenti di natura strettamente personale. Di conseguenza, non può trovare applicazione la specifica previsione che impone che dette prestazioni siano eseguite direttamente dall'impresa ausiliaria, potendo quindi l'avvalimento operare secondo il suo standard tipico di messa a disposizione delle risorse da parte dell'impresa ausiliaria e di esecuzione delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliata.

L'onerosità del contratto di avvalimento
Una diversa censura era stata avanzata dal ricorrente in relazione alla ritenuta mancanza di onerosità del contratto di avvalimento, che avrebbe determinato l'invalidità dello stesso. Tale contratto prevedeva in realtà che le parti, precisato che si trattava di un contratto a titolo oneroso, avrebbero stabilito con separato atto il relativo corrispettivo. Secondo il giudice di primo grado questa previsione non poteva portare alla conclusione che le parti avessero concluso un contratto privo dei caratteri dell'onerosità, avendo anzi esplicitamente dichiarato la necessità di un corrispettivo e avendo semplicemente rinviato la determinazione dello stesso a un successivo e separato atto.

Questa conclusione è stata contestata con uno specifico motivo di appello. Il ricorrente ha infatti evidenziato come il carattere di onerosità del contratto di avvalimento deve emergere dallo stesso o tuttalpiù da un successivo atto da formalizzate comunque prima della partecipazione alla gara. In caso contrario non sarebbe infatti possibile per l'ente appaltante verificare l'idoneità del contratto di avvalimento rispetto al necessario requisito della sua onerosità, poichè il separato atto da perfezionare anche successivamente potrebbe in realtà non venire mai sottoscritto o comunque recare un corrispettivo meramente simbolico, inidoneo a comprovare il carattere dell'onerosità.

Anche sotto questo profilo il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso. In via preliminare ha infatti rilevato che la mancata indicazione del corrispettivo nel contratto di avvalimento potrebbe essere colmata attraverso l'applicazione analogica dell'articolo 1657 del codice civile, che in assenza di determinazione del corrispettivo nel contratto consente di far ricorso alle tariffe esistenti o agli usi ovvero, in mancanza, alla determinazione del giudice. Peraltro, nell'avvalimento vi è l'esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all'effettiva entità delle prestazioni rese dall'impresa ausiliaria, il che rende ragionevole che lo stesso sia concretamente definito nella sua entità durante l'esecuzione del contratto. Da tutto ciò deriva che la clausola del contratto di avvalimento che rinvia a un atto successivo la determinazione del corrispettivo deve ritenersi pienamente idonea a comprovare l'onerosità dello stesso in mancanza di una prova contraria che dia evidenza che tale atto non sia concretamente stato perfezionato.

Per saperne di piùRiproduzione riservata ©