Avvalimento, il codice appalti non limita il numero di sostituzioni dell'impresa ausiliaria

La direttiva 24/2014/UE del Parlamento e del Consiglio europeo sugli appalti pubblici e il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) non pongono limiti alla possibilità sostituire più volte l'impresa ausiliaria. Lo "garantisce" l' art. 63 della medesima direttiva («un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi»), recepito dall'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016. Norma che, a differenza dell'art. 37, comma 19, dell'abrogato codice (che ammetteva la sostituzione dell'impresa ausiliaria solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese e solamente nella fase di esecuzione) consente al concorrente la sostituzione dell'impresa ausiliaria anche nell'ambito del rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento nonché nella fase precedente l'esecuzione del contratto.

Alla luce di questi riferimenti, il Tar del Piemonte (sentenza 19 novembre 2020, n.742) si è pronunciato in merito alla (presunta) violazione dell'art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 («La stazione appaltante verifica […] se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80 [e] impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione»). Lo ha fatto respingendo il ricorso proposto contro la delibera con la quale il Comune di Torino aveva aggiudicato un appalto di lavori di consolidamento strutturale di un edificio scolastico (importo a base d'asta euro 4,4 milioni) a una associazione temporanea di imprese che, su richiesta dell'amministrazione, aveva sostituito per due volte l'impresa ausiliaria perché risultata carente dei requisiti richiesti (Soa e certificato di qualità).

L'impresa ricorrente aveva sostenuto che «il Comune non avrebbe potuto chiedere all'aggiudicataria l'indicazione di una nuova ausiliaria trattandosi della terza sostituzione» ed intravisto «una ipotesi di soccorso istruttorio». Argomentazioni che non hanno colto nel segno. Il Tar ha chiarito che « né la legislazione comunitaria né quella nazionale prevedono limiti alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell'impresa ausiliaria» ed evidenziato che tali limiti non possono essere ricavati in via interpretativa «poiché l'istituto avvalimento (sconosciuto al precedente ordinamento sia nazionale che comunitario) risponde chiaramente ad una ratio riconducibile al più generale e noto principio del favor partecipationis».

Da qui il richiamo al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui:
1) la sostituzione dell'impresa ausiliaria «risponde all'esigenza di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all'avvalimento» ( Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n.2551 del 2020); 2) l'operatore economico può contare sul fatto che, nell'ipotesi in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti « potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso » (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2527/2018; Tar Campania- Salerno, Sez. I, sentenza n. 2272/2019);
3) l'ausiliaria sopporta le conseguenze di errori, omissioni e, a fortiori, delle falsità commesse nella formulazione dell'offerta e nella presentazione delle dichiarazioni (Consiglio di Stato- Adunanza plenaria, sentenza m. 6 del 2016).

Ragion per cui i giudici amministrativi piemontesi hanno ritenuto priva di pregio anche l'ipotesi del soccorso istruttorio («Il caso in esame si inquadra esclusivamente nelle dinamiche richieste dall'istruttoria della sostituzione dell'impresa ausiliaria […] e del procedimento di revoca»). Fermo restando che, proprio sotto il profilo dei rapporti tra i due istituti, è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2551 del 2020 secondo cui il soccorso istruttorio è un istituto finalizzato ad evitare l'esclusione del concorrente per mere carenze o irregolarità documentali della domanda, mentre nel caso della sostituzione dell'ausiliaria la situazione d'irregolarità riguarda lo stesso operatore concorrente. Il che implica che «nel soccorso istruttorio [il concorrente] deve produrre un'integrazione documentale della domanda, mentre nel caso di sostituzione dell'ausiliaria deve procedere ad individuare una nuova ausiliaria, stipulare un nuovo contratto di avvalimento e produrre la nuova documentazione alla stazione appaltante»