Convenzione soggetta al codice dei contratti anche se prevede solo un rimborso spese

L'utilizzo del termine «convenzione» non è sufficiente per escludere l'applicazione del Codice dei contratti, in quanto una prestazione può essere ricondotta alla nozione di appalto di servizi anche se prevede solo il rimborso spese. Lo afferma la sesta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4178/2018.

Il fatto
La giunta provinciale di Trento ha consentito alle scuole musicali di mantenere l'iscrizione al registro provinciale anche quando le risorse umane vengano reperite attraverso convenzioni con altre scuole. Forte di questa previsione, un Comune proprietario di una scuola ha attivato rapporti di collaborazione, tramite convenzione, con due scuole musicali alle quali ha affidato i corsi di formazione. La terza scuola rimasta esclusa ha proposto ricorso, accolto dal Trga di Trento, per cui il Comune si è appellato al Consiglio di Stato, contestando in particolare la qualificazione delle convenzioni quali contratti pubblici di appalto per la fornitura di servizi di formazione musicale.
Secondo il Trga, il Comune avrebbe esternalizzato il servizio di formazione musicale sfuggendo illegittimamente alla normativa che impone l'evidenza pubblica per la stipula dei contratti di appalto. Tesi integralmente confermata dalla sesta sezione del Consiglio di Stato, che da un lato conferma la necessità di procedere all'affidamento del servizio nel rispetto delle disposizioni che regolano l'affidamento dei contratti di appalto, dall'altro ribadisce come non sia possibile attribuire al termine «convenzione» il significato di un mero accordo di collaborazione.

Convenzione/contratto
Dall'utilizzo del termine «convenzione», affermano i giudici di Palazzo Spada, non è possibile desumere l'esenzione dal rispetto delle norme che regolano l'affidamento di lavori, servizi e forniture secondo il Dlgs 50/2016. Quindi il servizio deve essere ricondotto nell'ambito dell'appalto. Non risulta decisivo, per escluderne l'applicabilità, il fatto che vi sia un mero compenso orario alla stregua del contratto collettivo delle scuole musicali, posto che l'espressione «contratti a titolo oneroso» può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all'accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. La giurisprudenza comunitaria considera che l'elemento decisivo non è tanto la necessaria presenza di un corrispettivo, quanto l'indicazione di criteri di scelta che comportano la comparazione degli operatori economici per attribuire una prestazione.

Gli indici
Nel caso concreto, i giudici hanno rilevato l'onerosità del contratto dal fatto che:
• il Comune si è riservato di sottoporre agli utenti questionari strutturati relativi alla qualità del servizio ed effettuare altre forme di verifica alle quali è correlata la conferma del compenso, con conseguente assunzione di rischio da parte delle scuole convenzionate;
• il rapporto intercorre tra il Comune e la scuola, non con i singoli docenti;
• le scuole musicali possono essere considerate «operatori economici» ai fini dell'applicazione del Codice, qualificati dai principi comunitari come qualunque soggetto che offre sul mercato le proprie prestazioni, indipendentemente dalla qualifica giuridica-imprenditoriale rivestita.

La sanzioni
Con la sentenza impugnata, il Trga aveva affermato l'applicabilità dell'articolo 121, comma 1, del Codice del processo amministrativo che, trattando dell'inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni, consegna al giudice il potere di annullare l'aggiudicazione dichiarando l'inefficacia del contratto in diversi casi, tra i quali quello in cui l'aggiudicazione sia avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso.
Il Tribunale aveva quindi applicato il comma 4, in base al quale, nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative previste dall'articolo 123, ossia la sanzione pecuniaria di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto e/o la riduzione della durata da un minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo. Decisione ribaltata dal Consiglio di Stato, in quanto le sanzioni alternative si collegano alle sole violazioni gravi stabiite dsll'articolo 121, che nel caso di specie non sono sussistenti in quanto, in ragione dell'importo dell'affidamento (170mila euro), non sussisteva l'obbligo di pubblicare il bando di gara. Per questo il Comune, nel procedere all'affidamento diretto del servizio, non ha violato le disposizioni che impongono la pubblicità del bando, sicché non risulta integrata la fattispecie disciplinata dall'articolo 121, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo, con conseguente inapplicabilità delle sanzioni alternative.