Diritto di accesso difensivo all'offerta dell'appaltatore, il Tar disegna il perimetro del segreto commerciale

La natura di «segreto tecnico/commerciale», che potrebbe impedire l'accesso all'offerta dell'appaltatore, deve essere riservata solo a elaborazioni e studi di carattere specialistico che sono in grado di differenziare il «valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza» e non anche a qualsivoglia elemento dello schema di servizio proposto. In questo senso il Tar Lazio, Roma, sezione I-quater, con la sentenza n. 9363/2021

La vicenda
Il giudice affronta una questione ben nota al Rup quale soggetto tenuto a presidiare le richieste di accesso, nel caso di specie, dell'offerta tecnica dell'aggiudicatario ed alle giustificazioni prodotte per "superare" la verifica delle congruità dell'offerta.
Nell'affrontare la richiesta di accesso, il Rup deve "interagire" anche con il soggetto che "subisce" l'istanza (presentata per apprestare il proprio ricorso o la possibilità del ricorso) e spesso si trova innanzi ad un riscontro negativo (nel senso che il soggetto chiamato non consente l'accesso agli atti evidenziando segreti commerciali, know how eccetera). Anche nel caso di specie si è verificata la situazione descritta: il secondo classificato richiedeva atti inerenti l'offerta tecnica integrale e la documentazione completa inerente alle giustificazioni del prezzo offerto dalla stessa e si è visto rispondere negativamente dalla stazione appaltante sia perché non erano stati forniti i motivi di «stretta indispensabilità degli atti richiesti ai fini della propria difesa in giudizio», sia per il fatto che «gli atti richiesti implicherebbero (…) il disvelamento di segreti tecnici e commerciali (…) e come tali non sarebbero quindi ostensibili ai sensi dell'art. 53, co. 5, lett. a), del D. Lgs. n. 50/2016».

La sentenza
Con la decisione, il giudice fornisce un definitivo chiarimento su cosa debba intendersi per «segreti commerciali» e il rapporto tra tali "segreti" e l'accesso difensivo in relazione alla capacità di quest'ultimo di espletare tutte le proprie implicazioni in relazione al diritto costituzionale di difesa dell'appaltatore che ha diritto di verificare la correttezza dell'azione amministrativa (e non potrebbe farlo senza gli atti/dati richiesti).
Più nel dettaglio, la sezione rammenta un proprio recente pronunciamento in tema di «apporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale con la recentissima sentenza n. 8858/2021 del 22 luglio 2021». Con questa sentenza si è evidenziato che, a eccezione del caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche, i segreti tecnici commerciali e il diritto d'accesso cosiddetto difensivo non sono affatto «valori di eguale dignità».
Un primo punto importante risiede proprio in questa affermazione: al netto di dati personali o di tutela della propria riservatezza – che si pongono pertanto in una posizione superiore anche rispetto al diritto di accesso – ogni altro elemento è destinato a soccombere innanzi alla prospettata esigenza di tutelare le proprie prerogative.
Nel prosieguo, il giudice affronta la questione del rango di appartenenza delle due diverse istanze: il segreto tecnico-commerciale trova infatti tutela in fonti di rango primario (articolo 53, comma 6, del Dlgs 50/2016 - articolo 98 del Codice della proprietà industriale), «mentre il diritto di accesso c.d. "difensivo" trova riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria o (art.22 ss. legge n.241/90), direttamente nella Carta costituzionale (art.24 Cost) e trova pertanto una tutela costituzionalmente "rafforzata"».
I due "riferimenti", pertanto non possono essere paragonati né l'operatore economico (che subisce l'istanza di accesso) può pretendere che il Rup, quasi, supinamente, accetti l'equazione.
Inoltre, nella materia degli appalti pubblici è stato lo stesso legislatore che, nel bilanciare il diritto di accesso con quello alla riservatezza del segreto tecnico-commerciale, prevede, al comma 5, lettera a) dell'articolo 53 del Dlgs 50/2016, l'esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle «informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali». Ma ciò solamente nel caso in cui l'istanza di accesso agli atti venga presentata per interessi non "difensivi". Viceversa, prosegue il giudice, qualora il richiedente vanti un interesse "difensivo", il successivo comma 6 del medesimo articolo 53 precisa che «In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».
Nel caso di specie, neganta l'ostensione degli atti, la stazione appaltante non ha esternato però le motivazioni, ovvero non ha verificato la "verità" delle affermazioni dell'operatore circa l'esistenza di segreti commerciali. L'operatore economico, infatti, che neghi l'accesso è tenuto anche «comprovare» la sussistenza di un segreto tale da paralizzare l'accesso. Non basta, in pratica, una semplice motivazione.
E in questo senso in sentenza si legge che «nel valutare la effettiva sussistenza di un segreto tecnico-commerciale» la stazione appaltante non si può discostare «dalla definizione normativa contenuta n,el Codice della proprietà Industriale, di cui all'art 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (Cons. Stato Sez. V, 07/01/2020, n. 64)». In pratica, nella definizione di segreti tecnici o commerciali «non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela». Ciò non determina, in pratica, l'immediata qualificazione di detti elementi in termini di segreto tecnico o commerciale.
Questa qualificazione deve essere «riservata» solamente a «elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 24/02/2020, n. 270)».