Dl Semplificazioni. Focus appalti: imprese di fronte alla sfida delle pari opportunità, di genere e generazione

Una delle novità più originali contenute nel Decreto legge 77/2021 è quella diretta a favorire le pari opportunità generazionali e di genere nell'ambito dell'affidamento dei contratti pubblici (articolo 47). Si tratta di una previsione introdotta per la prima volta dal nostro legislatore e che, anche per queste caratteristiche, non sarà presumibilmente di agevole applicazione. La disciplina introdotta riguarda tutti gli affidamenti funzionali all'attuazione degli interventi previsti dal Pnrr (Piano nazionale di ripresa e resilienza) e dal Pnc (Piano nazionale per gli investimenti complementari al Pnrr). L'applicazione non è quindi in alcun modo legata a limiti di importo, ma esclusivamente alla circostanza che il contratto oggetto di affidamento sia collegato ai due Piani indicati. Si tratta di un elemento oggetto di riflessione, poiché comporta che la norma in esame, nonostante la sua oggettiva difficoltà di applicazione, dovrà trovare spazio anche per gli affidamenti di importo molto limitato.

Adempimenti a carico degli operatori economici
Le imprese che intendono partecipare alle gare per l'affidamento dei contratti pubblici sono sostanzialmente suddivise, in relazione agli adempimenti che devono assolvere ai fini della norma in esame, in due categorie. Una prima categoria riguarda le imprese con più di cento dipendenti (comma 2) che già sono tenute a redigere, in base all'articolo 46 del D.lgs. 198/2006 recante il Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, un rapporto di durata biennale sulla situazione del personale distinto tra maschile e femminile, relativo allo stato delle assunzioni, alla formazione, agli incrementi di carriera, alla cassa integrazione, ai pensionamenti e prepensionamenti, etc.

Questo rapporto deve essere presentato al momento della domanda di partecipazione alla gara o dell'offerta e, quel che più rileva, tale presentazione è prescritta a pena di esclusione. In sostanza, la mancata produzione del rapporto è di per sé causa di esclusione dalla gara. È inoltre previsto che il rapporto debba essere accompagnato da un'attestazione da cui risulti che lo stesso è conforme a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali per le pari opportunità, come già previsto dal citato articolo 46. La seconda categoria di imprese si identifica con quelle che occupano da 15 a 100 dipendenti (comma 3), che come tali non sono tenute alla redazione del rapporto di cui al richiamato articolo 46. Tuttavia la norma estende anche a loro l'obbligo di redigere una relazione da consegnare alla stazione appaltante che ha sostanzialmente i medesimi contenuti del rapporto.

Diversa è però la funzione di questa relazione. Infatti, mentre la produzione del rapporto di cui al comma 2 sopra ricordato è condizione di ammissione alla gara, la relazione di cui al comma 3 deve essere presentata entro sei mesi dalla conclusione del contratto. Si tratta quindi di un adempimento che non grava su tutti i concorrenti ai fini della loro ammissione alla gara, ma sul solo aggiudicatario successivamente alla conclusione del contratto. Restano invece totalmente fuori dagli adempimenti indicati le imprese con meno di quindici dipendenti, che non devono produrre né il rapporto né la relazione. È infine previsto (comma 9) che i documenti indicati debbano essere pubblicati sul profilo del committente nella sezione "Amministrazione trasparente".

Requisiti necessari e requisiti premiali
Se sotto il profilo formale inerente i documenti da presentare, le finalità relative alle pari opportunità generazionali e di genere operano in termini di esclusione dalla gara o adempimento post aggiudicazione, più complessa è la disciplina sotto il profilo sostanziale, cioè relativamente alle modalità con cui il legislatore ha inteso realizzare le indicate finalità. La previsione centrale è contenuta al comma 4. In base ad essa le stazioni appaltanti prevedono nei documenti di gara specifiche clausole contenenti criteri volti a promuovere l'imprenditorialità giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani con età inferiore ai trentasei anni, nonché di donne. Le clausole devono essere redatte tenendo conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell'oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto, anche in relazione ai profili occupazionali richiesti, tenendo conto degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile al 2026. Le indicazioni offerte dal legislatore ai fini della redazione di tali clausole appaiono astratte e generiche. L'unico dato oggettivo riguarda l'età dei giovani, inferiore ai trentasei anni. Per il resto alle singole stazioni appaltanti viene lasciato un ampio margine di discrezionalità – e anche di inventiva – nel definire i contenuti concreti di tali clausole.

Ma le difficoltà in merito alla concreta applicazione di queste clausole dirette a favorire le pari opportunità generazionali e di genere – cioè i giovani e le donne – aumentano in relazione all'individuazione della loro funzione. Il comma 4 definisce infatti tali clausole in termini di requisiti necessari e ulteriori requisiti premiali dell'offerta: ma questa locuzione crea confusione, poiché pone sullo stesso piano condizioni molto diverse tra loro. Se infatti si tratta di requisiti necessari significa che il loro rispetto è obbligatorio ai fini della partecipazione alla gara. Se invece si tratta di requisiti premiali, quanto imposto dalle relative clausole vale ai soli fini di ottenere un punteggio maggiore in sede di valutazione dell'offerta, ma non ai fini dell'ammissione alla gara. È probabile che l'intento del legislatore – ed in questo senso dovrebbe essere l'interpretazione più logica – fosse quello di consentire che le clausole in discussione possano adempiere a entrambe le funzioni indicate. E che quindi le stazioni appaltanti le possano introdurre sia ai fini dell'ammissione alla gara che ai fini di premiare le offerte. E che questa seconda funzione debba essere letta in coordinamento con le previsioni del successivo comma 5, di cui si dirà tra poco.

Occorre tuttavia evidenziare un'ulteriore previsione, che non contribuisce alla linearità dell'intera disciplina contenuta nel comma 4 dell'articolo 47. Essa stabilisce che è comunque requisito necessario dell'offerta l'obbligo di assicurare che almeno il 30% delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività connesse o strumentali sia riservato all'occupazione giovanile e femminile. In questo caso il legislatore sembra quindi inserire un obbligo che grava necessariamente su tutti i concorrenti, a prescindere da qualunque clausola inserita dalle stazioni appaltanti, poiché lo stesso connota necessariamente l'offerta, che in mancanza dello stesso non può essere presa in considerazione. Tale obbligo si sostanzia nella riserva di una quota delle assunzioni non inferiore al 30% del totale a favore dei giovani e delle donne. Fermo restando che manca un riferimento anagrafico per l'individuazione dei giovani – a meno che non si voglia fare riferimento ai trentasei anni di cui sopra - e che tale obbligo resta ovviamente subordinato all'effettiva sussistenza di assunzioni, che potrebbero anche mancare.

Ulteriori misure premiali
Il comma 5 prevede la possibilità che le stazioni appaltanti indichino nei documenti di gara ulteriori misure premiali per le imprese che abbiano adottato comportamenti intesi a favorire la parità generazionale o di genere o si impegnino comunque a porli in essere. Ancorchè la norma parli di ulteriori misure, sembra che le stesse coincidano con la nozione di requisiti premiali di cui al precedente comma 4. In sostanza, tali misure si concretizzano nell'attribuzione di un punteggio aggiuntivo – nella misura determinata dall'ente appaltante - alle offerte presentate dalle imprese che si trovino in una delle seguenti condizioni: a) nei tre anni antecedenti il termine di presentazione dell'offerta non siano state destinatarie di accertamenti per atti o comportamenti discriminatori per genere; b) utilizzino o si impegnino a utilizzare strumenti di conciliazione per favorire misure di welfare per i propri dipendenti; c) si impegnino ad assumere giovani di età inferire ai trentasei anni oltre la quota minima obbligatoria; d) nell'ultimo triennio abbiano rispettato i principi di parità di genere e adottato specifiche misure per promuovere le pari opportunità generazionali e di genere; e) abbiano presentato o si impegnino a presentare per ciascuno degli esercizi finanziari di durata del contratto una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario relativa in particolari a temi sociali, ambientali e del personale.

Esenzione
Di particolare rilievo è la previsione del comma 7. Essa consente alle stazioni appaltanti di escludere l'inserimento delle clausole dirette ad assicurare le pari opportunità – o di stabilire una quota inferiore, si deve ritenere al 30% sopra indicato per le assunzioni di giovani e donne – qualora l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l'inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Unico vincolo è che delle ragioni dell'esenzione l'ente appaltante deve dare adeguata e specifica motivazione. Questa previsione suscita due riflessioni. La prima è che, in termini generali, l'inserimento delle clausole dirette a favorire la parità generazionale e di genere è obbligatorio. La seconda è che le esenzioni indicate dal comma 7 fanno riferimento a nozioni ampie e generiche, tali da consentire, almeno in linea astratta, una larga disapplicazione dell'obbligo di inserimento.

Le sanzioni
Il comma 6 prevede l'applicazione di penali, da prevedere nel contratto di appalto in una misura correlata alla gravità della violazione e proporzionale all'importo del contratto, in caso di inadempimento degli obblighi di cui ai commi 3 e 4. Di conseguenza le penali scattano: a) se l'operatore economico con 15 o più dipendenti (ma meno di 100) non presenta entro sei mesi dalla stipula del contratto la relazione sul personale con i contenuti indicati al comma 3; b) se l'aggiudicatario non assume giovani e donne in una misura non inferiore al 30% delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto (in questi termini deve essere inteso il riferimento al comma 4).

Le linee guida applicative
Un punto cruciale della disciplina è contenuto al comma 8. Esso prevede che entro 60 giorni dall'entrata in vigore del Decreto possano essere adottate dal Presidente del Consiglio o ai Ministri per le pari opportunità e della famiglia, sentiti i Ministri delle infrastrutture e del Lavoro, Linee guida per definire modalità e criteri applicativi delle misure individuate, con indicazione delle misure premiali e predisposizione di modelli di clausole da inserire nei bandi. L'individuazione di Linee guida attuative farebbe ipotizzare, in prima battuta, che le stesse siano necessarie per dare applicazione alle previsioni contenute nell'articolo 47. In realtà non sembra che questa conclusione sia corretta.

Infatti, in primo luogo l'emanazione delle Linee guida viene prevista dal comma 8 in termini di possibilità, e non di necessità. D'altro canto, il comma 4 configura l'inserimento delle clausole come un obbligo, tanto che il successivo comma 7 ne disciplina i casi di esenzione. Si deve quindi ritenere che gli enti appaltanti siano tenuti sin da subito a inserire le clausole indicate, ancorché sarebbe estremamente opportuno che fossero comunque emanate al più presto le Linee guida di cui al comma 8 per offrire un riferimento certo in una materia così nuova e favorire anche comportamenti il più possibile omogenei.