Esclusione dalla gara per collusione, la stazione appaltante ha ampio margine di scelta ma deve motivarla

Gli appalti pubblici sono uno dei settori più vulnerabili dalle pratiche collusive poste in essere dagli operatori economici per generare intese anticoncorrenziali, ma le stazioni appaltanti devono porre in essere azioni efficaci per contrastarle.

La Commissione Ue, con la comunicazione 2021/C-91 (pubblicata sulla Gazzetta ufficiale dell'unione del 18 marzo) ha affrontato in modo organico le problematiche derivanti da questo particolare comportamento, fornendo alle amministrazioni aggiudicatrici una serie di indicazioni operative.

Tutti gli accordi che possano pregiudicare il corretto sviluppo delle dinamiche concorrenziali sono vietati dall'articolo 101 del Trattato e le direttive Ue del 2014 in materia di appalti hanno stabilito (articolo 57) che se l'amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che un operatore economico partecipante a una gara ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza, può escluderlo dalla procedura.

La possibilità di escludere un operatore economico per presunta collusione non è tuttavia intesa nella direttiva come una sanzione per il suo comportamento prima o durante la procedura di aggiudicazione: la Commissione fa rilevare come essa serva piuttosto ad assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento e di condizioni di concorrenza nella procedura di aggiudicazione, nonchè a garantire l'integrità e l'affidabilità del futuro contraente e la sua idoneità a eseguire l'appalto.

L'articolo 57, comma 4, della direttiva 2014/24 conferisce alle amministrazioni aggiudicatrici un ampio margine di discrezionalità nel decidere se escludere o meno un offerente dalla procedura, qualora sussistano indicazioni sufficientemente plausibili di collusione. L'articolo 57, paragrafo 4, lettera d), non specifica ulteriormente né indica in che cosa consista esattamente un'indicazione o in base a quali elementi una simile indicazione possa essere considerata sufficientemente plausibile per escludere l'offerente. Sembra che l'intenzione del legislatore dell'Ue sia stata quella di consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare, caso per caso, se siano rispettate le condizioni per l'esclusione di un offerente per tale motivo, evitando di introdurre norme eccessivamente prescrittive.

L'ampia discrezionalità della stazione appaltante di valutare in maniera indipendente se un operatore economico debba essere escluso da una determinata procedura di aggiudicazione per comportamenti anticoncorrenziali ha tuttavia dei limiti.

Il primo è stabilito dalla normativa nazionale, che può regolare le condizioni di esclusione: nel nostro quadro ordinamentale, tali elementi si rinvengono in parte nella lettera c-bis (tentativi di influenza indebita sulle decisioni della stazione appaltante) e in parte nella lettera m (regolamentazione della partecipazione di soggetti tra loro in controllo) del comma 5 dell'articolo 80 del codice dei contratti pubblici. Tali elementi, tuttavia, devono tener conto anche degli accertamenti dell'Autorità garante della concorr4nza e del mercato, che, a seguito dell'accertamento di pratiche collusive tra operatori economici, può adottare provvedimenti sanzionatori in base alla legge 287/1990, i quali rappresentano elementi ostativi a contrattare, rientrando nel più ampio novero degli illeciti professionali.

Il secondo limite evidenziato dalla Commissione Ue è la possibilità, per l'operatore economico, di dimostrare di aver adottato soluzioni correttive (self-cleaning), che devono essere valutate dalla stazione appaltante nell'ambito di un'analisi della situazione guidata dal principio di proporzionalità.

Infine, l'amministrazione è sempre tenuta a motivare e documentare compiutamente l'esclusione per la pratica anticoncorrenziale.

La valutazione delle pratiche collusive può tener conto di molti indicatori, come il comportamento generale sul mercato dell'operatore economico o la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale (anche mediante evidenze di testi simili).