Festività infrasettimanali dei turnisti, al diritto si può rinunciare in cambio di un corrispettivo in denaro

Il Tribunale ordinario di Vicenza si è espresso in merito a una controversia sull'incidenza delle festività infrasettimanali nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato dei dipendenti turnisti. La vicenda nasce nel 2014, momento in cui la Corte dei conti ha imposto a tutte le Ipab del Veneto di recuperare i trattamenti indebitamente erogati dal 2000 al 2008, ravvisando una fattispecie di danno erariale nel riconoscimento di riposo compensativo nelle festività infrasettimanali non lavorate.
Il datore di lavoro, agendo in autotutela, aveva recuperato nell'ultima busta paga della lavoratrice, dimessasi, le giornate di riposo cui la dipendente non aveva diritto di godere. Il recupero si è realizzato mediante la monetizzazione delle ore di riposo compensativo indebitamente riconosciute, commutando un debito orario in un debito monetario, calcolato senza interessi e in riferimento all'importo netto della retribuzione percepita.
In seguito, la dipendente ha ottenuto in proprio favore l'emissione di un decreto ingiuntivo per la somma a suo intendere indebitamente trattenuta e il datore di lavoro ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo. Il giudice ordinario ha infine accolto l'opposizione del datore di lavoro e revocato il decreto ingiuntivo.

Il quadro normativo
La fonte legale di riferimento in tema di incidenza delle ricorrenze festive sul rapporto di lavoro individuale è la legge 260/1949 che, in particolare, agli articoli 1 e 2, individua le giornate da considerare festive, mentre all'articolo 5 stabilisce quale sia il trattamento economico da garantire ai lavoratori nel caso in cui prestino ovvero si astengano dalla prestazione lavorativa in quelle giornate.
La compatibilità di queste norme con la fonte contrattuale deve tenere conto tuttavia della delegificazione operata dalla privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico.
A detta del giudice la fonte legale opera cioè in modo limitato nel pubblico impiego in quanto la disciplina del rapporto di lavoro del pubblico dipendente è stata integralmente demandata alla contrattazione collettiva dall'articolo 2, comma 3, del Dlgs 165/2001. La delegificazione postula perciò l'inapplicabilità delle norme incompatibili con il disposto della contrattazione collettiva, unica fonte cui è stata delegata la regolamentazione degli aspetti che riguardano retribuzione e orario di lavoro del pubblico dipendente.
Tra le norme incompatibili è compreso anche l'articolo 5, comma 3, della legge 260/1949 che definisce il trattamento economico che opera nelle festività. Di fatto il lavoratore può rinunciare all'astensione durante le festività a condizione che ci sia un riconoscimento di un corrispettivo in denaro individuato nel contratto collettivo del 14 settembre 2000 all'articolo 22 (ora articolo 23 del contratto 21 maggio 2018) e all'articolo 24.
La rinunciabilità del diritto a non lavorare le festività è ben rappresentata sia nel Dlgs 66/2003 che all'articolo 36, comma 3 del dettato Costituzionale ove è sancito, di converso, come irrinunciabile solo il diritto al riposo settimanale (un giorno alla settimana per il turnista) e alle ferie annuali.

Il problema del debito orario
Nel caso di specie, l'Ipab convenuta in giudizio, così come altre in Veneto, hanno riconosciuto fino al 2008, ai propri turnisti, sia l'indennità di turno dell'articolo 22 del contratto 14 settembre 2000, sia l'applicazione della legge 260/1949, sia il trattamento di stabilito all'articolo 24 del contratto del 14 settembre 2000.
In pratica il debito orario del lavoratore veniva calcolato su base mensile già decurtato delle giornate di festività ricadenti nel mese. Sul debito orario ridotto, venivano poi costruiti i turni fra i lavoratori. Il cumulo della disciplina della legge 260/1949 con quella contrattuale si rappresentava, in aggiunta all'abbattimento del debito orario, nel riconoscimento postumo al riposo compensativo oltre che all'indennità di turno, qualora una festività ricadesse all'interno dell'articolazione del turno.
Nel periodo successivo al 2009, a seguito di diversa giurisprudenza e agli orientamenti applicativi dell'Aran, le Ipab hanno cessato di applicare ai turnisti il trattamento previsto legge 260/1949 e quello dell'articolo 24 del contratto 14 settembre 2000. Conformarsi ai pareri dell'Aran ha significato non dare applicazione al trattamento previsto dalla legge 260/1949 e perciò, costruire i turni di lavoro su base mensile non decurtando alcun debito orario in misura corrispondente al numero delle festività ricadenti all'interno dello stesso.
Il risultato è che il lavoratore chiamato a prestare attività lavorativa in giornata festiva infrasettimanale ha diritto alla sola l'indennità di turno. Nel caso in cui non presti la propria attività lavorativa, al medesimo non sarà dovuta alcuna retribuzione, salvo il caso di ferie, malattia o permesso retribuito. A nulla è valsa, in giudizio, l'opposizione della dipendente che ha evidenziato come nessuna norma di carattere negoziale prevede che il debito orario del turnista non debba ridursi, così come avviene per il personale non turnista, nelle mensilità interessate da festività infrasettimanali.
Il problema è proprio questo: quale è l'ordinaria prestazione di lavoro del lavoratore turnista? Di quante ore si compone nei mesi in cui ricorrono le festività?
La delegificazione conduce alla sola norma di diritto positivo che regola l'obbligazione contrattuale in tema di orario di lavoro che per il personale turnista e non è l'articolo 22 del contratto 21 maggio 2018 quando dispone che l'orario di lavoro settimanale consta di 36 ore.

La posizione dell'Aran
Numerosi sono i pareri dell'Aran in materia a supporto dell'interpretazione proposta, quella cioè di un contratto che si è limitato a prevedere a favore del lavoratore turnista, il solo riconoscimento di un mero trattamento economico a compensazione del disagio derivante dalla prestazione resa in giornata festiva, e non anche la necessità di garantirgli il recupero della festività non goduta. L'Agenzia non si è mai espressa in maniera esplicita circa la legittimità della decurtazione dal debito orario mensile del lavoratore turnista, delle ore corrispondenti alle giornate festive ricadenti nello stesso mese. In definitiva del riconoscimento al diritto di non lavorarle, come accade per i lavoratori non turnisti. Uno specifico orientamento in questo senso rappresenterebbe bene gli interessi delle amministrazioni e garantirebbe certezza applicativa.

Conclusioni
La Corte dei conti nella vicenda che ha coinvolto le Ipab del Veneto ha qualificato il danno erariale nell'attribuzione di riposi compensativi ai lavoratori turnisti che non avevano effettuato la prestazione in giornata festiva infrasettimanale, riconoscendo di fatto il diritto al riposo in caso di prestazione lavorativa resa.
Ricordiamo che le Ipab coinvolte agivano a monte, abbattendo il debito orario del lavoratore turnista delle festività infrasettimanali.
La posizione della Corte dei conti sembra collocarsi in un punto intermedio, non bene allineato con i pareri dell'Agenzia ma con la diversa giurisprudenza che riconosce il diritto soggettivo a non lavorare le festività, sancito dalla legge 260/1949.
La scelta del posizionamento attuale è ovviamente consegnata al datore di lavoro che difficilmente può ignorare un'Agenzia che ribadisce che nel corso delle trattative che hanno condotto alla stipula del contratto 21 maggio 2018, il problema del profilo della prestazione lavorativa in turno resa in giornata festiva infrasettimanale, è stato di nuovo affrontato ma che non si è trovata una soluzione condivisa per il superamento del precedente assetto regolativo.