Gare, il consorzio stabile non può sostituire la consorziata esecutrice indicata in sede di offerta

Nei consorzi stabili, gli accordi tra consorzio e ciascuna singola impresa consorziata designata per l'esecuzione dell'appalto ha una «rilevanza esterna nei confronti della pubblica amministrazione committente». Dalla quale discende l'impossibilità di sostituire in corsa l'impresa aderente al consorzio nella fase di gara in quanto tale sostituzione configurerebbe una modifica dell'offerta. Il Tar Campania sbarra così la strada alla sostituzione in corsa della consorziata (risultata irregolare a seguito di richiesta di Durc) in nome di una interpretazione «elastica» dell'articolo 48 del Codice appalti - invocata dal ricorrente consorzio escluso dalla gara - secondo la quale il rapporto consorzio-consorziata avrebbe una rilevanza interna nei riguardi della stazione appaltante.

«Il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice - scrivono i giudici della I Sezione del Tar Campania (Salerno), n. 2465/2021 - non può essere configurato come un rapporto meramente interno e privo di rilevanza esterna (nei riguardi della stazione appaltante), come emerge dalle previsioni dell'art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 (che prescrive l'obbligo per il consorzio stabile di indicare la consorziata per la quale concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara) e dell'art. 47, comma 2, del medesimo decreto (che contempla la responsabilità solidale e l'esclusione della fattispecie del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice)». Inoltre, «la partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara realizza la causa concreta del patto consortile e, proiettando l'accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza esterna».

Il ricorrente aveva invece sostenuto come irrilevante «la sopravvenuta carenza di un requisito generale in capo alla consorziata esecutrice in ragione di un rapporto solamente indiretto tra quest'ultima e la Stazione appaltante», in quanto il consorzio («dotato di autonoma soggettività e organizzazione») sarebbe l'«unico titolare del rapporto con la Stazione appaltante, con la conseguenza che la modifica della consorziata esecutrice assume un rilievo meramente interno, non in grado di incidere sul citato rapporto», aggiungendo anche che «è il consorzio stabile ad essere stato designato quale mandante del costituendo Rtp cosicché non sussiste un rapporto diretto neppure tra la consorziata esecutrice e il ricorrente raggruppamento».

Di tutt'altro avviso i giudici del Tar che citando la nota pronuncia del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (n.5/2021), ricordano che i partecipanti al consorzio «danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto». Ma soprattutto, nel caso il consorzio indichi le consorziate di cui avvalersi per l'appalto, «solo le consorziate designate per l'esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l'offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante». Principio che - fanno notare i giudici del Tar - vale anche all'inverso: cioè - come affermato dalla Corte di Giustizia Ue - l'impresa consorziata che non partecipa all'esecuzione di un appalto aggiudicato al consorzio è libera di partecipare alla stessa gara in concorrenza con lo stesso consorzio.

Dalla lettura della sentenza, peraltro, emerge che nel caso specifico, il contributo della consorziata colta in situazione irregolare era tutt'altro che marginale, diversamente da quanto come invece sostenuto dal ricorrente.