Gare, il diritto di accesso prevale sulla segretezza dei segreti tecnici dell'offerta solo per la difesa in giudizio

Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto - compresi i documenti dell'offerta avversaria inerenti ai segreti tecnici e commerciali - non può essere negato al concorrente che abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare detta documentazione in un giudizio concernente la stessa procedura, ma la mera intenzione di verificare l'opportunità di proporre ricorso giurisdizionale non legittima l'ostensione di informazioni riservate.
Con la sentenza 5286/2021, pubblicata il 13 luglio scorso, il Consiglio di Stato (Terza sezione) ha chiarito che ai sensi l'art. 53, comma 6, del d.lgs. 50/2016, l'accesso agli atti delle gare di appalto è strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio», ed è pertanto soggetto a limiti ben più stringenti rispetto a quelli prescritti dall'art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che consente l'acquisizione di atti e documenti concernenti i procedimenti amministrativi a prescindere dalla stretta e diretta strumentalità «alla dimensione processuale» (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).

In ragione di ciò, al fine di esercitare ottenere l'ostensione di documenti e informazioni concernenti eventuali segreti tecnici o commerciali degli altri concorrenti, non è sufficiente un concreto ed obiettivo interesse a proporre ricorso giurisdizionale avverso la procedura di appalto, ma è essenziale dimostrare l'avvenuta instaurazione di «un giudizio inerente agli atti della gara cui l'istanza di accesso si riferisce» e «la specifica e concreta indispensabilità» della documentazione richiesta (Consiglio di Stato, sez. V, 7 gennaio 2020 n. 64).
La formulazione testuale dell'art. 53, comma 6, del codice degli appalti, che consente «l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi», comporta, infatti, che la dimostrazione di un «interesse genuinamente difensivo», consistente nella necessità di supportare le deduzioni difensive proposte nell'ambito di un giudizio, consente di superare "la barriera" eretta dal legislatore a tutela delle informazioni riservate concernenti il know how aziendale dei concorrenti, ma, al contempo, esclude che un mero interesse emulativo/esplorativo possa ritenersi sufficiente «a giustificare la deroga all'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali incorporati nella documentazione relativa all'offerta tecnica».

In sostanza, la disciplina codicistica protegge i dati e le informazioni "sensibili" degli operatori economici dalle istanze di ostensione motivate sulla base di una generica esigenza di tutela di interessi giuridicamente rilevanti, al fine di prevenire un esercizio distorto delle prerogative di conoscenza, strumentale all'acquisizione di informazioni riservate concernenti specifiche caratteristiche di know how aziendale; tuttavia la tutela della riservatezza di determinati dati aziendali non può precludere l'esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell'offerta inerenti segreti tecnici e commerciali del concorrente sulla base «di una presunzione assoluta valevole ex ante», poiché una simile espansione delle esigenze di segretezza determinerebbe una eccessiva compressione del diritto alla difesa, e svuoterebbe di effettività e concretezza il riconoscimento del diritto di accesso «ai fini della difesa in giudizio di interessi relativi alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V. n. 64 del 7 gennaio 2020).

Questo assetto normativo realizza un equilibrato bilanciamento tra le esigenze di segretezza concernenti informazioni relative a determinate caratteristiche dell'organizzazione o dell'attività degli operatori economici e quelle di trasparenza indispensabili per la tutela dei diritti, subordinando la prevalenza dell'interesse ostensivo «alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l'accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell'ambito di una procedura di affidamento». Tale correlazione deve necessariamente consistere in un rapporto di strumentalità diretta tra conoscenza delle informazioni di cui si chiede l'ostensione ed esercizio del diritto di difesa, che può sussistere solo in seguito alla instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi della procedura.

In altri termini il concorrente non aggiudicatario dell'appalto ha diritto di conoscere i dettagli riservati della proposta del "rivale" solo ed esclusivamente se comprova l'esistenza di un interesse concreto e qualificato a verificare il tenore dell'offerta tecnica avversaria, dimostrando che le relative informazioni si rivelano necessarie a sostenere le censure agli atti di gara formulate negli atti difensivi; di contro, l'esistenza di un mero interesse emulativo/esplorativo alla conoscenza delle informazioni relative a sistemi e metodologie di esecuzione dell'appalto proposte da altro concorrente, al fine di valutare la possibilità di instaurare un contenzioso, non giustifica la deroga all'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali contenuti nella documentazione relativa all'offerta. Al riguardo la sentenza rileva che la formulazione di una istanza di accesso incidentale ex art. 116, comma 2, c.p.a. relativa all'offerta tecnica dell'aggiudicataria costituisce «un indice univocamente rivelatore della sua strumentalità alle esigenze difensive, con la conseguente astratta fondatezza della proposta domanda ostensiva».