Gare, il Rup può anche essere commissario: l'eventuale incompatibilità va provata da chi la sostiene

A seguito della modifica operata dal D.lgs. 56/2017 (Decreto correttivo) alla originaria disciplina contenuta nel D.lgs. 50/2016 (articolo 77, comma 4) non sussiste più un'incompatibilità assoluta tra la funzione di Rup e la nomina a componente della Commissione giudicatrice per gli appalti da affidare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ed anzi l'attuale formulazione della norma comporta che la stessa vada interpretata nel senso che il ruolo di Rup è, di regola, compatibile con la nomina a commissario di gara e di presidente della commissione, dovendo l'eventuale incompatibilità accertarsi in concreto, con onere della prova a carico di chi intenda farla valere. Si è espresso in questi termini il Tar Emilia Romagna, Sez. I, 25 ottobre 2022, n.833, che torna sulla controversa questione del regime di incompatibilità del componenti delle commissioni giudicatrici, con particolare riferimento alla posizione del Rup. Questione che peraltro trova rinnovato spazio anche nello schema del nuovo Codice, con una disciplina che – qualora confermata – innova in maniera significativa rispetto alle regole vigenti. La pronuncia contiene inoltre alcuni passaggi relativi alle modalità di valutazione dell'offerta tecnica nell'ambito del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che meritano una segnalazione.

Il fatto
Una centrale di committenza aveva indetto una procedura aperta per la fornitura quadriennale di materiale medico. Tra le clausole del disciplinare di gara vi era quella che richiedeva ai concorrenti di produrre idonea campionatura dei dispositivi offerti, precisando tale campionatura sarebbe stata sottoposta a specifica valutazione da parte della commissione giudicatrice attraverso l'effettuazione di prove in uso, ai fini dell'attribuzione del relativo punteggio tecnico. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato in graduatoria proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. I motivi di ricorso riguardavano sia una serie di censure relative alle modalità applicative del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa che la ritenuta incompatibilità tra la funzione di Rup e la nomina a componente della commissione giudicatrice.

La valutazione dell'offerta tecnica
Una prima serie di censure ha riguardato l'attività valutativa della commissione giudicatrice relativamente all'offerta tecnica, con particolare riferimento alla clausola del disciplinare di gara sopra riportata relativa all'utilizzo della campionatura dei dispositivi medici oggetto di offerta per l'effettuazione di prove in loco. Secondo il ricorrente tale specifica attività valutativa sarebbe stata carente di una adeguata verbalizzazione, cosicché non sarebbe possibile stabilire le modalità di svolgimento di tale attività né tanto meno il ruolo e l'apporto che nella stessa sia stato fornito da professionisti esterni. Ciò avrebbe nei fatti reso impossibile qualunque valutazione in merito alla correttezza e affidabilità dei giudizi espressi dalla commissione, rendendo viziato l'intero iter di valutazione dell'offerta tecnica per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza. Questa censura è stata respinta dal giudice amministrativo. Quest'ultimo ha preliminarmente ricordato che le prove in loco sono state effettuate da un solo membro della commissione giudicatrice. Ciò deve ritenersi pienamente legittimo sulla base del principio consolidato secondo cui l'effettuazione delle prove deve considerarsi come un'attività istruttoria che non richiede né la presenza della commissione al completo né una specifica verbalizzazione. È infatti orientamento pacifico quello secondo cui il principio della necessaria collegialità dell'operato della commissione sia circoscritto all'attività valutativa in senso proprio, e non a quella preparatoria e istruttoria. È dunque pienamente legittimo che la commissione, sulla base di specifiche schede redatte in sede di ispezione – e pur senza alcuna verbalizzazione delle operazioni svolte – abbia successivamente espresso le sue valutazioni.

L'incompatibilità tra Rup e componente della commissione
Il secondo ordine di censure mosse dal ricorrente è quello più significativo, investendo il tema da tempo dibattuto della ritenuta incompatibilità tra la funzione di Rup e la nomina a Presidente della commissione giudicatrice. Il giudice amministrativo ricorda la disciplina al riguardo contenuta all'articolo 77, comma 4 del D.gls. 50/2016 nella versione modificata a seguito dell'inserimento dell'ultimo periodo ad opera del D.lgs. 56/2017. La norma nella sua versione originaria prevedeva i commissari non potevano aver svolto alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto oggetto di affidamento. Questa previsione sanciva quindi un rigido criterio di incompatibilità tra le funzioni di commissario di gara e qualunque altro tipo di funzioni svolte nell'ambito del procedimento di gara (prima tra tutte la funzione di Rup). Questo netto regime di incompatibilità ha subito un'attenuazione proprio a seguito dell'introduzione dell'ultimo periodo, secondo cui la nomina del Rup a membro della commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura. Anche sulla base di quest'ultima previsione la giurisprudenza prevalente si è espressa nel senso di escludere che sussista un'incompatibilità assoluta e automatica tra funzione pregresse – prima tra tutte quella di Rup – e nomina a componente della commissione di gara. Piuttosto, l'eventuale incompatibilità va valutata caso per caso, tenendo conto dell'eventuale sussistenza di circostanze che nel caso concreto inducano a ritenere che la pregressa funzione possa causare interferenza o condizionamento nello svolgimento dell'attività di commissario di gara.

Detto in termini diversi, non è l'aver svolto attività pregresse in relazione alla procedura di gara che di per sé è ragione di incompatibilità con la nomina a commissario, che invece sussiste solo nelle ipotesi – da verificare in concreto – in cui tale svolgimento possa effettivamente influire sul giudizio da rendere come commissario, influenzandolo in maniera distorta. Ne consegue che relativamente alla posizione di Rup l'eventuale incompatibilità con il ruolo di commissario va valutata invertendo l'ottica precedente. Il ruolo di Rup è di regola compatibile con la nomina a commissario di gara, dovendo invece l'eventuale incompatibilità essere accertata in concreto con onere della prova a carico di chi la intenda far valere. Quest'ultimo dovrà infatti produrre elementi concreti che siano sintomatici della possibilità di interferenza tra ruolo pregresso e commissario di gara, tale da compromettere l'imparzialità di giudizio che deve essere propria di quest'ultimo. Nel caso di specie questi elementi sintomatici non sono stati prodotti dal ricorrente. Nello specifico, la rettifica del bando deve considerarsi attività vincolata; la nomina dei commissari di gara è frutto di un'attività procedimentalizzata; l'approvazione dei verbali di gara comporta una mera verifica di legittimità delle relative operazioni. Di conseguenza nessuna di questa attività svolte dal Rup implica un qualche condizionamento o interferenza con l'attività valutativa che lo stesso è chiamato a svolgere come componente della commissione di gara. La conseguenza ultima è che non sussistono gli elementi per affermare nel caso concreto l'incompatibilità tra ruolo di Rup e nomina a componente della commissione di gara.

Il regime di incompatibilità e il progetto di riforma
Più volte si è segnalata l'irrazionalità del regime di incompatibilità delineato dall'articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50, specie nella sua versione originaria. Ritenere incompatibile con la nomina a commissario di gara qualunque soggetto che nell'ambito dell'ente appaltante abbia svolto qualunque altra funzione o incarico tecnico o amministrativo rispetto al contratto oggetto di affidamento significa allargare a dismisura l'ambito delle incompatibilità creando un problema operativo tutt'altro che banale (specie per gli enti appaltanti di minori dimensioni). Ma al di là di questo aspetto pratico, ciò che sfugge è la ratio della previsione. Non si capisce infatti per quale motivo l'aver partecipato in precedenza ad attività istruttorie ai fini della predisposizione della documentazione di gara dovrebbe influenzare negativamente l'attività valutativa propria di componente della commissione, fino al punto da sancirne l'incompatibilità. Quando al contrario, proprio aver svolto tali attività e quindi avere piena conoscenza dei documenti di gara dovrebbe rappresentare un valore aggiunto ai fini della valutazione delle offerte. D'altronde, come visto, lo stesso legislatore è successivamente intervenuto con il D.lgs. 56/2017 che ha introdotto una deroga al principio dell'incompatibilità assoluta con riferimento alla figura del Rup. E la stessa giurisprudenza ha ulteriormente attenuato – con riferimento al Rup – il regime di incompatibilità stabilendo che di norma vi è compatibilità, salvo che sia dimostrata l'esistenza di elementi tali da far ritenere che la pregressa attività possa influire negativamente con l'attività valutativa che lo stesso Rup è chiamato a svolgere come componente della commissione.

Il regime di incompatibilità nel nuovo codice appalti
Va infine segnalato che la bozza del nuovo Codice dei contratti pubblici ridisegna in maniera profonda il regime di incompatibilità. In particolare, l'articolo 51 stabilisce esplicitamente che alla commissione giudicatrice può partecipare il Rup, anche in qualità di Presidente, eliminando quindi ogni dubbio e qualunque vincolo al riguardo. Ma soprattutto il successivo articolo 93, dopo avere stabilito che di regola la commissione è formata da dipendenti dell'ente appaltante, prevede cause di incompatibilità puntualmente individuate (pregressa carica politica, condanna per determinati reati, conflitto di interessi) che nulla hanno a che fare con le precedenti attività svolte in relazione al contratto oggetto di affidamento. In sostanza, viene completamente superato il regime di incompatibilità oggi previsto dall'articolo 77, comma 4, del D.lgs. 50, con una scelta che appare quanto mai opportuna e rispondente, oltre che a esigenze operative, anche a criteri di logicità e razionalità.