Gare telematiche, i principi del Consiglio di Stato su pubblicità delle sedute e documenti cartacei

Con due recenti pronunce emesse a pochi giorni di distanza il Consiglio di Stato ha offerto alcune rilevanti indicazioni in merito alle corrette modalità di svolgimento delle gare telematiche. Con la prima pronuncia viene fornita l'interpretazione su come vada inteso il principio di pubblicità delle gare in relazione alle sedute delle commissioni giudicatrici inerenti le procedure svolte per via telematica.
La seconda sentenza specifica in che termini e con quali limiti è possibile ricorrere alla redazione di documenti in forma cartacea anche nelle procedure telematiche, senza che ciò infici la natura delle stesse e ne rappresenti quindi un vizio invalidante.

Il principio di pubblicità nelle gare telematiche
Questo profilo viene compiutamente affrontato in Consiglio di Stato, Sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627.

La controversia su cui il giudice amministrativo è stato chiamato a pronunciarsi è relativa a una procedura di gara per l'affidamento della fornitura di dispositivi medici svolta da una centrale acquisti. La gara era suddivisa in lotti e, a seguito di alcune vicende inerenti il concreto svolgimento della stessa, uno dei partecipanti contestava l'aggiudicazione di uno specifico lotto.

Tra le censure mosse dal ricorrente, assumeva particolare rilievo quella relativa alla ritenuta violazione delle regole in materia di pubblicità delle gare con riferimento alla fase dell'apertura delle offerte economiche dei concorrenti. Tale violazione sarebbe in particolare consistita nel mancato assolvimento dell'obbligo di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti giorno, ora e luogo della seduta della commissione di gara, impedendo quindi agli stessi di presenziare alle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte.

Su questa specifica censura il giudice amministrativo sviluppa un ragionamento articolato.
In via preliminare e in termini di ricostruzione di fatto il giudice amministrativo evidenzia come costituisca un dato acquisito e incontestabile quello secondo cui il ricorrente non è stato messo in condizioni di partecipare alla seduta di gara di apertura delle offerte. Ne consegue che, sotto questo profilo, lo svolgimento dei lavori del seggio di gara è avvenuto in palese contrasto con il principio di pubblicità, richiamato dall'articolo 30 del D.lgs. 50/2016 tra i principi generali che devono governare le procedure ad evidenza pubblica.
In termini di ricostruzione sistematica, il Consiglio di Stato ricorda come il principio di pubblicità rappresenti tra l'altro un diretto corollario del principio di trasparenza, e si ponga in immediato collegamento con le esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.

Sulla base di questo valore centrale che il principio di pubblicità assume nell'ambito delle procedure di gara a evidenza pubblica, allo stesso viene comunemente data un'applicazione molto ampia, privilegiando, nel dubbio, le esigenze di cautela.
In questo senso costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato l'obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti sia la documentazione amministrativa che le offerte tecniche ed economiche. Ciò al fine di assicurare che i concorrenti possano verificare sia l'integrità del plico sia il contenuto documentale dello stesso, in modo da garantirsi dal pericolo di manipolazioni delle offerte attraverso inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti.

Peraltro le conseguenze della violazione del principio di pubblicità sono difficilmente apprezzabili ex post, cioè successivamente all'apertura dei plichi in seduta non pubblica. Da qui la necessità che la lesione delle posizioni giuridiche dei concorrenti che deriva da tale violazione sia valutata non solo in termini di effettività della stessa, ma anche considerando il semplice rischio che tale lesione si produca. In definitiva, anche ai soli fini di eliminare un potenziale rischio per i concorrenti, tutti i plichi devono essere aperti e la presenza dell'intera documentazione deve essere verificata in seduta pubblica.

Operata questa ricostruzione in termini generali il Consiglio di Stato sviluppa il passaggio successivo del suo ragionamento al fine di verificare se i criteri indicati vadano rispettati nella loro assolutezza in relazione alle gare telematiche ovvero se per queste ultime vi possa essere una loro diversa declinazione.

Nell'operare questa analisi, l'elemento centrale che viene assunto è proprio quello sopra indicato del rischio di manomissione documentale che il principio di pubblicità vuole scongiurare. Il giudice amministrativo evidenzia infatti che tale rischio va valutato in relazione alla sua reale effettività. E tale effettività va calibrata in considerazione delle caratteristiche specifiche delle diverse procedure di gara.

Nelle procedure telematiche vi è la possibilità di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi documentali tra tutti i concorrenti, che consente di avere evidenza immediata e incontestabile della data di confezionamento dei documenti, del momento della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.
Alla luce di queste caratteristiche il Consiglio di Stato conclude, anche tenendo conto di un pregresso orientamento giurisprudenziale, che nelle gare telematiche non è necessaria la seduta pubblica per l'apertura delle offerte tecniche ed economiche, in quanto proprio la gestione in via telematica offre quei sufficienti elementi di sicurezza che garantiscono la tracciabilità dell'invio e l'integrità dei documenti.

Non può trovare quindi accoglimento la censura del ricorrente basata proprio sulla mancata pubblicità delle sedute di gara, specie se si considera che l'articolazione di tale censura non è stata accompagnata da elementi probatori idonei a dare evidenza del reale effetto lesivo conseguente alla mancata pubblicità alla luce delle modalità telematiche con cui si è svolta la gara e delle garanzie di segretezza documentale intrinseche a tali modalità.

La modalità cartacea nelle gare telematiche
La seconda pronuncia che viene in considerazione è quella del Consiglio di Stato, Sez. V, 20 gennaio 2021, n. 623, relativa a una controversia insorta nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento del servizio di rilevazione automatica della velocità veicolare.
Anche in questo caso, a fronte dell'avvenuta aggiudicazione, un concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base dello stesso, la principale censura mossa faceva riferimento a una ritenuta lesione dei principi di trasparenza e pubblicità nello svolgimento delle operazioni di gara.

Secondo il ricorrente tale lesione era resa evidente dal fatto che nonostante la procedura di gara fosse stata indetta ricorrendo alla forma telematica, nei fatti la stessa si era per la gran parte svolta in forma cartacea, con pubblicazione dei verbali di gara sulla piattaforma in semplice formato Pdf e senza utilizzo della firma digitale.
Ciò avrebbe comportato una chiara violazione della previsione contenuta all'articolo 58, comma 1 del D.lgs. 50/2016 che impone alle stazioni appaltanti di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, poiché la procedura di gara in questione, pur essendo stata formalmente indetta in forma telematica, si era poi svolta per la gran parte delle operazioni in modalità off-line, cioè non utilizzando gli strumenti telematici nella loro effettiva potenzialità.

A questa censura l'ente appaltante replicava che, pur trattandosi di una gara telematica, ciò non comportava necessariamente che i relativi verbali di gara fossero caricati sulla piattaforma elettronica e redatti in formato digitale con relativa datazione e sottoscrizione. Anche nelle gare telematiche sarebbe infatti ammesso il ricorso a modalità di verbalizzazione cartacea, che è comunque assistita da una presunzione di veridicità fino a querela di falso.

Il giudice amministrativo di primo grado accoglieva la difesa dell'ente appaltante respingendo il ricorso. La sentenza del Tar è stata impugnata davanti al Consiglio di Stato.
In sede di appello il ricorrente ha esposto le conseguenze - lesive appunto dei principi di pubblicità, trasparenza e par condicio – derivanti dal mancato svolgimento della gara, nella sua integralità, in forma telematica. Secondo la sua prospettazione la mancata pubblicazione dei verbali di gara in via telematica e le concrete modalità di redazione e pubblicazione degli stessi potrebbero far presumere un'illecita commistione tra la valutazione dell'offerta tecnica e la valutazione dell'offerta economica, senza peraltro escludere il sospetto che vi possa essere stata un'alterazione dei contenuti delle diverse offerte.

Queste argomentazioni sono state tuttavia disattese dal Consiglio di Stato, che ha confermato la sentenza di primo grado. Il giudice amministrativo ricorda che nelle gare telematiche previste dall'articolo 58 del Dlgs. 50 la condivisione dei dati e le comunicazioni e lo scambio di informazioni devono avvenire nel rispetto delle regole tecniche dettate dal Codice dell'amministrazione digitale. Tali regole tecniche prevedono che la trasmissione dei dati e dei documenti in forma elettronica riguardi le seguenti fasi: pubblicazione dei bandi, accesso elettronico ai documenti di gara, presentazione delle offerte, sistema informatico di individuazione dei certificati e attestati necessari per la partecipazione alle gare.

Si tratta di fasi tutte anteriori all'aggiudicazione. Cosicché, scaduto il termine di presentazione delle offerte, è legittimo che l'esame delle dichiarazioni e della documentazione relativa al possesso dei requisiti di partecipazione e la valutazione delle offerte avvenga in modalità off line.

In questo contesto, se l'ente appaltante ha redatto in forma cartacea i verbali delle operazioni effettuate – e sempre che gli stessi siano stati caricati sulla piattaforma informatica, sia pure in formato pdf - si è in presenza di una irregolarità formale, non idonea a inficiare la legittimità della procedura di gara. La conclusione ultima è che nella gare telematiche non tutti indistintamente i passaggi procedurali devono svolgersi in via telematica, essendovi anche spazio per la produzione e acquisizione di documenti in forma cartacea.