Gravi illeciti professionali, il Tar chiarisce la differenza tra omessa e falsa dichiarazione

L'omessa dichiarazione della revoca di una precedente aggiudicazione per il mancato allestimento dei mezzi necessari allo svolgimento delle prestazioni oggetto di gara non costituisce una causa di esclusione automatica del concorrente ai sensi dell'art. 80, c.5, lettera f-bis) del codice degli appalti, giacché si tratta di una "semplice" omissione dichiarativa che non integra gli estremi della "falsa dichiarazione" o del grave illecito disciplinare derivante dalla violazione di legge, e non incide sulla affidabilità ed integrità morale dell'operatore economico.

Sulla base di tali argomentazioni il Tar Napoli, con la sentenza 2634/2020, ha statuito che l'omessa dichiarazione della pregressa revoca di aggiudicazione per il mancato allestimento dei mezzi necessari allo svolgimento delle prestazioni oggetto di gara non giustifica l'esclusione del concorrente, poiché non si tratta né di esclusione dalla medesima gara nel cui ambito è avvenuta la produzione né di esclusione cui sia seguita l'iscrizione nel Casellario informatico tenuto dall'osservatorio dell'Anac.

Nell'impianto delineato dal Codice degli appalti, infatti, l'esclusione dalla gara costituisce una extrema ratio, limitata ad ipotesi di palese inaffidabilità o inidoneità all'esecuzione delle attività oggetto dell'affidamento.

A tal fine l'art. 80 del codice indica (con elencazione esemplificativa) una serie di condotte che possono dar luogo a "gravi illeciti professionali", e consente alla stazione appaltante di desumere il difetto di affidabilità, integrità ed idoneità del concorrente da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa.

A questo scopo sono prescritti a carico del concorrente i c.d. obblighi informativi, che fanno carico all'operatore di fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.

La violazione degli obblighi informativi può realizzarsi attraverso l'omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (che comprende anche l'incompletezza), la produzione di informazioni fuorvianti (che consiste nella manipolazione di dati reali) oppure la presentazione nella procedura di gara di informazioni e dichiarazioni false, che rappresentano, cioè, circostanze in fatto diverse dal vero.

Alla diversa natura della violazione corrisponde una proporzionale differenza del regime giuridico: le dichiarazioni omesse, reticenti e fuorvianti assumono rilievo solo in quanto si manifestino nel corso della procedura e possono essere valutate dalla stazione appaltante ai fini dell'attendibilità e dell'integrità dell'operatore economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040), le dichiarazioni o informazioni false comportano l'esclusione automatica dell'operatore economico, l'obbligo di segnalazione all'Anac, la possibile iscrizione nel casellario destinata ad operare anche nelle successive procedure evidenziali, nei limiti del biennio (in presenza di comportamento doloso o gravemente colposo e subordinatamente ad un apprezzamento di rilevanza).

In sostanza la violazione degli obblighi informativi attraverso dichiarazioni parziali reticenti e fuorvianti può condurre alla esclusione del concorrente solo qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che tale condotta costituisca un "grave illecito professionale" endoprocedurale che rende dubbia la sua integrità o affidabilità, in quanto le dichiarazioni fornite dall'operatore economico abbiano indebitamente influenzato il processo decisionale incidendo sulla sua correttezza.

La produzione di documenti o dichiarazioni false, invece, rileva ex se, a prescindere dal disvalore della condotta e dalla incidenza sull'esito della procedura, e di conseguenza l'esclusione dalla gara costituisce un atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, senza possibilità di alcuna valutazione da parte della stazione appaltante. Trattandosi di una deroga al generale principio di massima partecipazione alle gare d'appalto, tale causa di esclusione va ritenuta di stretta interpretazione, e di conseguenza la stazione appaltante può comminarla esclusivamente nelle ipotesi di dichiarazione espresse "non veritiere", ossia non conformi alla realtà dei fatti, mentre non può estenderne l'applicazione alla "semplice" omissione dichiarativa.

Tale netta differenziazione del regime sanzionatorio trae fondamento, oltre che dalla natura della violazione, anche dall'incidenza sul valore protetto dall'ordinamento: l'integrità ed affidabilità dell'aggiudicatario. L'accertamento della falsità di una dichiarazione o informazione fornita dal concorrente, infatti, non implica alcun apprezzamento discrezionale poiché costituisce frutto della mera constatazione di un dato di realtà, accertabile automaticamente, e l'aver fornito consapevolmente un'informazione non veritiera rende l'operatore economico di per sé inaffidabile. L'informazione non rivelata o incompleta, invece, non mina necessariamente la credibilità del concorrente, giacché potrebbe essere stata omessa per errore o riguardare precedenti non rilevanti, motivo per cui l'art. 80 fa carico alla stazione appaltante di valutare le circostanze taciute, e verificarne l' idoneità ad incidere sull'affidabilità del concorrente. Tale valutazione si esprime attraverso apprezzamenti ampiamente discrezionali.

Tuttavia, per quanto apparentemente netta, la distinzione tra omissione dichiarativa (che comprende dichiarazioni parziali, reticenti, fuorvianti) e dichiarazioni false può rivelarsi notevolmente più sfumata sul pano pratico-operativo, in relazione alle innumerevoli evenienze e circostanze che posso caratterizzare le procedure di gara.

L'omessa dichiarazione, ad esempio, può di fatto concretare un'ipotesi di dichiarazione non veritiera qualora risulti evidente la piena consapevolezza del soggetto tenuto a renderla, e l'omissione risulti idonea ad indurre in errore la stazione appaltante circa il possesso, da parte del dichiarante, dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 comma 1 del medesimo decreto o, comunque, a precluderle una rappresentazione genuina e completa della realtà (Consiglio di Stato sez. V, 27 dicembre 2018, n.7271; T.A.R. Campania Napoli sez. VIII, 18 giugno 2018 n. 4015).

Per distinguere tra omissione e falsità delle dichiarazioni ed individuare la sanzione da applicare (esclusione automatica o valutazione in merito alla incidenza sulla moralità ed integrità professionale) bisogna aver riguardo all'oggetto delle informazioni omesse dal concorrente, sicchè soltanto la mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione può integrare una ipotesi di dichiarazioni non veritiere che legittimano la sanziona espulsiva, mentre ogni altra forma di reticenza ed omissione (Cons. Stato, III, 23/08/2018, n. 5040) comporta l'attivazione della valutazione di rilevanza ed incidenza sull'affidabilità del concorrente da parte della stazione appaltante (contra Consiglio di Stato, sez. V, 13.04.2019 n. 2407, secondo cui la distinzione tra omissione e falsità non risiede nell'oggetto della dichiarazione … quanto, piuttosto, nella condotta del concorrente).