Il Dl Semplificazioni conferma l'esclusione automatica «emergenziale» fino a giugno 2023

Il Dl 77/2021, con l'articolo 51, oltre ad apportare alcune modifiche al Dl 76/2020 e legge di conversione n.120/2020 ha esteso il range temporale di applicazione delle «semplificazioni» applicabili se la determina a contrarre viene adottata entro il 30 giugno 2023. L'estensione del range temporale di applicazione delle semplificazioni non è generale considerato che in relazione alla cosiddetta deroga generalizzata prevista per il sopra soglia comunitario al comma 4 dell'articolo 2 della legge 120/2020 rimane invariato il termine applicativo originario ovvero il 31 dicembre 2021. Tra le prerogative ribadite e applicabili agli appalti nel sotto soglia comunitario, compresi gli appalti finanziati con il recovery, deve essere rammentata la cosiddetta esclusione automatica emergenziale prevista dal comma 3 dell'articolo 1 della legge 120/2020. Fattispecie su cui si devono annotare importanti, e recenti, interventi giurisprudenziali.

L'esclusione automatica "emergenziale"
Il comma 3, articolo 1 della legge 120/2020, ha dettato disposizioni specifiche per gli appalti, nel sottosoglia aggiudicati al ribasso, utilizzabili in deroga alle norme codicistiche nel periodo emergenziale (ora, come detto, esteso fino al 30 giugno 2023). In particolare, la norma ha rammentato che in caso di aggiudicazione, nel sotto soglia, al prezzo più basso i Rup «procedono» all'esclusione automatica delle offerte anomale (secondo i calcoli previsti dal Codice dei contratti, all'articolo 97 comma 2 e seguenti) «anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque». Si tratta di una norma profondamente diversa rispetto a quella prevista al comma 8 dell'articolo 97 che ha introdotto una serie di garanzie per gli appaltatori. Fermo restando i principi generali di trovarsi in ambito sotto soglia comunitario, la prescrizione ha imposto la certificazione da parte del Rup che l'appalto non ha «interesse transfrontaliero» e, soprattutto, la previsione nella legge di gara e un numero di soggetti partecipanti al procedimento di gara non inferiore a 10.


Due riferimenti normativi, nel codice e nella legge 120/2020, che richiedono qualche chiarimento applicativo fornito recentemente dalla giurisprudenza. Una prima questione che ha richiesto l'approfondimento è che la fattispecie in deroga può essere utilizzata solamente nell'ambito delle previsioni e procedure semplificate della legge 120/2020. Si deve ritenere che l'applicazione delle fattispecie di cui all'articolo 36 del Codice implichi necessariamente l'applicazione della disciplina prevista nell'articolo 97. E quindi la disciplina ordinaria. L'applicazione invece, e il correlato richiamo normativo, delle fattispecie semplificate previste dalla legge 120/2020, e in specie, alle procedure negoziate di cui alla lettera b) articolo 1, comma 2, determina l'applicazione, ricorrendo le condizioni legittimanti citate, dell'estromissione automatica anche se la legge di gara non contiene alcun riferimento specifico.

La recente giurisprudenza
La non necessità di un richiamo esplicito alla esclusione automatica nell'appalto sotto soglia aggiudicato al minor prezzo, purché con la partecipazione minima di almeno 5 operatori economici viene ora espressamente ribadita dalla recente giurisprudenza per cui si può parlare di un orientamento consolidato. In questo senso si è espresso il Tar Sicilia, con la sentenza n. 1892/2021.

La particolarità, nel caso di specie, è che la legge di gara conteneva diversi riferimenti normativi (tra cui anche la legge 120/2020) ma non il richiamo esplicito alla prerogativa dell'esclusione automatica. Con la censura ha evidenziato la decisione (illegittima) della stazione appaltante di non applicare la norma in parola. Il giudice ha accolto il ricorso evidenziando che, sulla base dei primi arresti giurisprudenziali, il «meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto questa norma emergenziale eterointegra la legge di gara che eventualmente non lo indichi (Tar Piemonte, n. 736/2020, richiamato da Tar Lazio, n. 2104/2021, e dal Tar Campania, n. 3429/2021)».

Si è affermato il carattere eterointegrativo della norma che viene collegato agli obiettivi del legislatore dell'emergenza ovvero velocizzazione degli investimenti in modo da assicurare tempestivamente la ripresa economica del Paese nel post Covid-19. Si legge ancora nella decisione, che occorre considerare «che l'esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli appalti, (…) per lo snellimento delle procedure di gara indette per l'aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da Covid-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (articolo 1, comma 1, del Dl 76/2020)».

Il carattere eterointegrativo della norma
Il carattere eterointegrativo della norma viene ribadito con ulteriori riflessioni, anche nella sentenza n. 3429/2021 del Tar Campania, tese ad affermare la rilevanza delle previsioni del legislatore dell'emergenza che, quindi, richiedono un attento approccio istruttorio da parte dei Rup.

In primo luogo il giudice evidenzia che la decisione di procedere con l'esclusione automatica «non deve essere appositamente enunciata e motivata negli atti costituenti la disciplina di gara». Questo per una ragione profonda visto che «diversamente opinando, si svaluterebbe indebitamente il principio di eterointegrazione legislativa della stessa disciplina di gara e si minerebbe l'obiettivo, posto alla base della normativa emergenziale del 2020, di celerità delle procedure di scelta del contraente (Tar Piemonte, n. 736/2020)».In pratica, e ciò costituisce ulteriore elemento istruttorio per comprendere la rilevanza delle nuove norme nel particolare frangente in cui vive il Paese, la decisione di procedere in modo difforme dalle indicazioni/suggerimenti del legislatore dell'emergenza richiede comunque una giustificazione/motivazione che, evidentemente, avrà esclusivamente un valore interno, non incidendo sulla legittimità degli atti, ma, potenzialmente, sulla responsabilità, eventuale, del Rup in caso di tardiva aggiudicazione.