In house, l'attività di direzione e coordinamento si deduce in automatico dal requisito del controllo analogo

La sentenza n. 1842 del Tribunale di Palermo e l'approfondimento apparso nella rivista della Corte dei Conti n. 3/2021, offrono interessanti spunti di riflessione in merito ai profili di responsabilità da direzione e coordinamento da parte di enti locali soci di società in house.

La sentenza afferma il principio che l'esercizio del controllo analogo nei confronti di una società in house costituisce in re ipsa un'ipotesi di attività di direzione e coordinamento da parte del Comune socio, sicché sussiste la legittimazione passiva di quest'ultimo nell'azione di responsabilità esperita dai creditori della società controllata per il ristoro dei danni subiti in conseguenza dell'abuso di attività di direzione e coordinamento.

La specifica disciplina dell'attività di direzione e coordinamento è stata introdotta nel nostro codice civile dalla riforma del diritto societario del 2003 con gli articoli dal 2497 al 2497-septies. L'intervento legislativo, pur non introducendo direttamente la nozione di gruppo societario, quale centro autonomo di imputazione giuridica, provvede a disciplinare l'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento, nonché le relative conseguenze giuridiche. In assenza di un'espressa definizione legislativa, la giurisprudenza ha delineato i contorni di tale attività; essa deve intendersi come «l'esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell'impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali» (Tribunale di Pescara, 2 febbraio 2009 n. 2829).

Perché possa ritenersi integrata la situazione di direzione e coordinamento, l'attività deve essere concretamente implementata per mezzo di direttive orientate alla gestione unitaria, che non si risolvano in singoli atti sporadici. Al riguardo, per finalità di semplificazione probatoria, il legislatore ha introdotto, all'articolo 2497-sexies del codice civile, un regime di presunzioni in base alle quali l'attività di direzione e coordinamento di società è da ritenersi esercitata da parte della società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque ne ha il controllo ex articolo 2359 del codice civile. La stessa può trovare anche fonte contrattuale o statutaria (articolo 2497-septies).

La pronuncia del Tribunale di Palermo afferma in modo chiaro che l'azione per responsabilità in base all'articolo 2497 del codice civile può essere esperita anche nelle fattispecie in cui l'attività di direzione e coordinamento sia riferibile a un ente locale. Giunge a tale conclusione richiamando l'articolo 19 del Dl 78/2009 convertito dalla legge 102/2009, secondo cui «l'articolo 2497, primo comma, del codice civile si interpreta nel senso che per "enti" si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell'ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria».

Con specifico, riferimento alla società in house, la sussistenza dell'attività di direzione e coordinamento è dedotta in automatico dal requisito del controllo analogo esercitato dai soci pubblici nell'ambito dell'in house providing. Questo perché, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, il controllo analogo si concretizza in un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell'ente con modalità e con un'intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna rilevante autonomia gestionale, travalicando l'ordinaria influenza dominante che il soggetto controllante è normalmente in grado di esercitare.

La condizione del controllo analogo si caratterizza, quindi, per un quid pluris rispetto all'attività di direzione e coordinamento, in quanto esprime una compenetrazione più intensa del soggetto controllante nelle decisioni della società controllata.

Ne deriva che la sussistenza della più intensa relazione di controllo analogo determina ex se l'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento da parte dell'ente pubblico partecipante nei confronti della società, con le conseguenti responsabilità nel caso in cui l'attività debordi dai principi di corretta gestione.

Inoltre, il riconoscimento del risarcimento direttamente in favore dei creditori della società in house e a carico del Comune, nell'ambito dell'attività di direzione e coordinamento da quest'ultimo esercitata, costituisce, nei confronti degli amministratori dell'ente e degli organi sociali della società, danno erariale, in base al comma 2 dell'articolo 12 del testo unico in materia di società partecipate, in quanto pregiudizio patrimoniale subito dall'ente partecipante.

Anche se la questione non è affrontata dal Tribunale di Palermo si dovrebbe, comunque, ritenere applicabile il principio anche in presenza di controllo analogo congiunto, laddove lo stesso non è esercitato da un singolo ente ma sussiste la "condivisione" del potere di eterodirezione o, più precisamente, l'esercizio "congiunto" della «influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata».