Inconferibile l'incarico di responsabile tecnico a chi ha precedentemente svolto attività professionale per il Comune

Ricade nell'ipotesi di inconferibilità l'incarico di responsabile del settore tecnico presso un Comune attribuito a un soggetto che nei due anni precedenti ha svolto in proprio attività professionale, in qualità di supporto al Rup per il medesimo settore.

Questa, in sintesi la delibera di Anac che origina da una segnalazione relativa alla presunta sussistenza dell'ipotesi di inconferibilità di cui all'articolo 4 del decreto 39/2013 in ordine all'incarico di responsabile del servizio tecnico affidato in base all'articolo 110 del decreto 267/2000; anteriormente all'assunzione del suddetto incarico il responsabile aveva svolto diversi incarichi professionali a favore dell'ente comunale.

Per l'Autorità gli elementi costitutivi della prospettata fattispecie di inconferibilità attengono sia all'incarico in provenienza sia a quello in destinazione e sono: l'avere svolto, nei due anni precedenti l'assunzione dell'incarico (periodo di raffreddamento), in proprio attività professionale, se questa è regolata, finanziata o comunque retribuita dall'amministrazione che conferisce l'incarico e l'assunzione dell'incarico dirigenziale esterno nella pubblica amministrazione che sia relativo allo specifico settore o ufficio dell'amministrazione che esercita i poteri di regolazione o finanziamento.

Nel caso di specie il responsabile, senza soluzione di continuità, aveva svolto l'attività di supporto al Rup dall'anno 2015 all'anno 2018, attività questa che è qualificabile quale attività professionale in proprio, ricevendo nel corso del 2018 dal medesimo ente locale l'incarico dirigenziale esterno relativo al Settore Ufficio Tecnico, vale a dire il medesimo settore in relazione al quale aveva rivestito l'incarico di supporto al Rup. Nello specifico, l'incarico è stato conferito a tempo determinato e parziale ai sensi dell'articolo 110 del decreto 267/2000, categoria D.

Sebbene la stessa Anac riconosca le difficoltà nell'applicazione delle disposizioni di cui al decreto 39/2013 ai piccoli Comuni, allo stato normativo attuale la lettera della norma, per la fattispecie in esame, non prevede limiti di applicazione riconducibili alle dimensioni dell'ente e, dunque, l'incarico di Responsabile dell'Ufficio Tecnico presso il Comune ricade nell'ipotesi di inconferibilità ai sensi dell'articolo 4, comma 1, lettera c), decreto 39/2013, con conseguente applicazione della nullità all'atto di conferimento e al relativo contratto.

In un passaggio della delibera, l'Autorità si interroga anche sugli effetti dell'accertamento dell'ipotesi di inconferibilità rispetto agli atti e provvedimenti adottati medio tempore dal soggetto in questione, se dunque gli stessi siano destinati ad essere travolti da una qualche forma di inefficacia/illegittimità/nullità.

L'Anac sul punto evidenzia che, sebbene nel nostro ordinamento non abbia ancora trovato adeguata espressione legislativa, da tempo dottrina e giurisprudenza applicano la teoria del cosiddetto funzionario di fatto, riconoscendo la possibilità che l'attività posta in essere da un soggetto privo di valida legittimazione ad agire per conto della pubblica amministrazione, in ragione della mancanza del titolo o della sussistenza di un vizio che lo inficia, possa essere comunque riferita alla pubblica amministrazione stessa.