Le ultime pronunce sulle clausole di gara

Clausola sociale, non può comprimersi la libertà di impresa
Clausola sociale - Tutela dei lavoratori - Mantenimento dei livelli occupazionali - Libertà di impresa - N ecessario carattere di flessibilità della clausola sociale
La clausola sociale non può avere un’applicazione rigida in quanto l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto.
La giurisprudenza in tema di interpretazione della cd. clausola sociale rende evidente la ratio cogente che impedisce una lettura rigida di tali modi contrattuali di tutela dei lavoratori, che devono essere sempre contemperati con la libertà di organizzazione dell’imprenditore. 
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 21 luglio 2020 n. 4665

Clausola di territorialità: è illegittima se prescritta quale requisito di partecipazione alla procedura
Clausola di territorialità – Requisiti di partecipazione – Causa di esclusione non prevista dalla legge - Illegittima
È illegittima la clausola di territorialità in quanto incide sulla par condicio della procedura, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri.
In linea generale la predeterminazione dei requisiti di partecipazione attiene alla discrezionalità della stazione appaltante, consentendo la legge che i bandi di gara possano prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore (Cons. Stato Sez. V, 04-01-2017, n. 9; Tar Lazio, Roma, sez. III bis, n. 1429/2016). I requisiti più stringenti che la stazione appaltante ha facoltà di prescrivere devono tuttavia coniugarsi con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e con il limite della continenza e non estraneità rispetto all'oggetto della gara, correlandosi a circostanze debitamente giustificate. Solo in tal modo possono essere garantiti i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi (si veda Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n.3352).
Tale facoltà della Stazione appaltante viene correlata con il principio di tassatività delle cause di esclusione, che consente di escludere i candidati soltanto nei casi di inadempimento delle prescrizioni previste e tipizzate dal Codice appalti (inosservanza di prescrizioni normative, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, violazione del principio di segretezza delle offerte), senza la possibilità di prevedere nei bandi di gara ulteriori cause di esclusione (Cons. Stato Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471).
Tar Campania, Napoli – Sez. III, sentenza del 24 luglio 2020 n. 3331

Interpretazione delle clausole del bando: va privilegiato il criterio letterale
Clausole del bando – Interpretazione – Va privilegiato il criterio letterale
Nell'ambito delle gare pubbliche il criterio dell'interpretazione letterale delle clausole del bando va privilegiato per garantire esigenze di certezza connesse alla necessità che la via del procedimento ermeneutico non porti ad un effetto di integrazione delle regole di gara.
Tar Calabria – Catanzaro, Sez. I, sentenza del 17 luglio 2020 n. 1350

Immediatamente impugnabili anche le clausole del bando che rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta
Clausole del bando - Immediata impugnabilità - Clausole che attengono alla presentazione dell’offerta e ne rendono impossibile la presentazione - Ammessa  
Tra i “casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara”, vi rientrano quelli in cui si impugnino direttamente le clausole del bando che risultino automaticamente “escludenti”, e dunque autonomamente lesive, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. La stessa Plenaria del 2018 ha espressamente “considerato ’immediatamente escludenti’, e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare restrittivamente i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta”. In tali casi si tratterebbe, in sostanza, di “regole che rendano la partecipazione (…) addirittura impossibile”. Di conseguenza, ci si troverebbe al cospetto di “bandi (…) idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato”. Di qui, ancora, l’onere di immediata impugnazione a pena di tardività del gravame eventualmente proposto dopo lo scadere del termine di 30 giorni dalla pubblicazione del bando di gara (e della relativa disciplina).
Tar Lazio - Roma, sez. III quater, sentenza 24 luglio 2020 n. 8724

Onere di immediata impugnazione della clausola del bando che prevede il requisito economico e finanziario
Immediata impugnabilità delle clausole del bando - Clausole del bando che prevedono il requisito economico e finanziario - Impugnazione con l’aggiudicazione – Inammissibile
La previsione della lettera del bando di imporre ai concorrenti, a pena di esclusione, lo specifico requisito economico-finanziario, stante il suo carattere preclusivo e limitante della partecipazione alla gara, deve essere immediatamente censurato, non potendo essere dedotto tale profilo escludente unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione.
Nelle gare pubbliche è onere dell'interessato procedere all'immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni.
Tar Campania - Napoli, Sez. V, sentenza del 23 luglio 2020 n. 3271

I chiarimenti della Stazione appaltante non possono modificare né aggiunger nuove clausole di gara
Clausole di gara - interpretazione della legge di gara - Modificazione della legge di gara - Integrazione della legge di gara - Ammessi solo i chiarimenti che servono a rendere comprensibile il significato della lex specialis
Con i chiarimenti non sono possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost..
I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d'appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, sent. n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 27 luglio 2020 n. 4758