Appalti, per il Mit facoltativo il ricorso alla procedura ordinaria anche in emergenza
Gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto
Il ministero delle Infrastrutture, con il quesito n. 735/2020 chiarisce la dinamica dei rapporti tra il Dl Semplificazioni 76/2020 convertito dalla legge 120/2020 che dispone l'utilizzo di procedure in deroga semplificate, in ambito sottosoglia, e la possibilità di utilizzare le procedure ordinarie. Nel chiarimento si specifica che il nuovo apparato normativo non rappresenta una facoltà pur ammettendo la possibilità di sempre considerata l'esigenza che il Rup rispetti i termini contingentati di aggiudicazione dell'appalto
Il parere
Più nel dettaglio, nel parere si chiede «se le modalità di affidamento degli appalti in deroga all'art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, previste dall'art. 1, comma 2, del decreto, siano da intendersi come obbligatorie o come facoltative, residuando in quest'ultimo caso la facoltà per la stazione appaltante di fare comunque ricorso alle procedure ordinarie (procedure aperte)». Ulteriore questione ha riguardato l'ambito di estensione delle deroghe in base al comma 4 dell'articolo 2 della legge 120/2020.
Il quesito fornisce il riscontro che, probabilmente, molte stazioni appaltanti aspettavano precisando, in primo luogo, che il nuovo provvedimento non introduce nell'ordinamento «una disciplina facoltativa» considerato che «le nuove procedure sostituiscono infatti, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all'art. 36 del d.lgs. 50/2016"». Si tratta, prosegue il parere «di procedure di affidamento più snelle e "semplificate", introdotte nell'ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici».
Secondo il Mit, tenendo conto delle finalità sottese alla normativa emergenziale, ovvero l'incentivazione degli investimenti e la velocizzazione della ripresa economica del Paese, si deve rienere che il ricorso alle procedure ordinarie possa comunque ritenersi ancora ammesso in conformità ai classici principi stabiliti dall'articolo 30 del Codice «a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie».
Il parere, però, sembra imporre la necessità della motivazione nel caso in cui il Rup utilizzi le procedure semplificate. Infatti, il periodo «In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta mediante motivazione», viene riferito all'utilizzo delle procedure semplificate in deroga. In realtà, evidentemente, la lettura corretta è in senso opposto ovvero nel senso che il Rup dovrà trovare una adeguata motivazione nel caso in cui si discosti dalle procedure suggerite dal legislatore dell'emergenza e non anche nel caso in cui invece vengano ossequiate le previsioni. Nel senso dell'esigenza di motivare lo scostamento anche il primo riscontro fornito dalla Corte dei Conti, in particolare dalla sezione del Veneto (delibera n. 121/2020) – di cui si è già detto sul Enti locali & edilizia – che ribadisce l'assoluta necessità che una scelta differente dai "suggerimenti" del legislatore dell'emergenza debba trovare una motivazione nella determina a contrarre.
Il rispetto dei tempi
Altra particolarità di estremo rilievo su cui pone l'accento il parere del Mit è quello del rispetto dei termini contingentati fissati dal legislatore.
L' articolo 1 e il comma 1 dell'articolo 2 puntualizzano infatti che nel caso di affidamento diretto, il Rup deve giungere ad aggiudicazione entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell'atto che avvia il procedimento, nel caso delle procedure negoziate entro 4 mesi e nel caso delle procedure ordinarie (ribadite a termini ridotti solo nel sopra soglia) entro sei mesi. Termini che decorrono dalla data dell'atto che avvia il procedimento ovvero, normalmente, dalla determina a contrarre.
Sul punto, nel parere si legge che «Gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto e potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte».
Con il parere, quindi, anche il Mit si adegua alle indicazioni già fornite da Ifel, Ance e dalla stessa Anci nel recente quaderno operativo in cui si ribadisce la necessità di rispettare i termini fissati dal legisaltore. Fermo restando che la potenziale responsabilità erariale – conseguente all'eventuale sforamento del termine – non è una responsabilità oggettiva esigendo, ovviamente, l'imputabilità a un comportamento negligente del Rup. Sulle deroghe, infine, previste solo per particolari settori (articolo 2, comma 4 della legge 120/2020) il Mit ne riafferma il carattere di stretta interpetazione.
