«No» all'acquisizione di partecipazione per conferimento di beni senza gara

Un'operazione di integrazione societaria che comporta l'acquisizione, da parte di una società a prevalente partecipazione pubblica ma con molti soci privati, di partecipazioni in una società in house a capitale interamente pubblico, mediante conferimento di beni, non può essere realizzata direttamente, necessitando di una procedura a evidenza pubblica.

Il Tar Lombardia – Milano, sezione I, con la sentenza n. 414 del 15 febbraio 2021 ha chiarito la natura e la portata della particolare interazione realizzata dalle due società, che ha determinato la riduzione della partecipazione societaria dei Comuni nella società in house e la sua trasformazione in una società mista.

I giudici amministrativi hanno evidenziato innanzitutto che le operazioni di integrazione societaria e industriale costituiscono uno schema neutro regolato dalle disposizioni contenute nel codice civile, ma hanno significativi effetti sull'assetto partecipativo dei soci, che devono essere valutati alla luce delle disposizioni del Dlgs 175/2016.

Nel caso preso in esame, la società pubblico-privata ha trasferito un ramo d'azienda di una sua controllata alla società pubblica affidataria in house, ricevendo da quest'ultima come corrispettivo una rilevante partecipazione al capitale sociale.

I giudici amministrativi rilevano che in tal caso, pur non essendosi verificata una cessione di partecipazioni a fronte di una somma di denaro, è stato comunque corrisposto dalla società in house a quella pubblico-privata un corrispettivo per il bene conferito in natura, il quale ha determinato un aumento del capitale sociale, la sua suddivisione in diverse categorie di azioni e la rideterminazione del valore delle stesse in base a un valore di cambio.

In base alle disposizioni contenute nel Dlgs 175/2016 (articoli 10 e 17 in particolare) la ratio sottesa all'espletamento dell'evidenza pubblica, nella fattispecie della cessione di azioni a fronte del pagamento di un prezzo, consiste nel ritrarre dalla procedura competitiva la massima valorizzazione economica delle azioni cedute.

Il Tar Lombardia chiarisce che la medesima ratio deve ravvisarsi anche nella fattispecie dell'attribuzione della partecipazione societaria mediante conferimenti, nella quale il ricorso alla procedura competitiva è volto a stimolare la valorizzazione economica degli assetti aziendali da conferire e della loro effettiva utilità allo svolgimento dell'attività di impresa e alla realizzazione del fine pubblico per la quale viene esercitata.

L'attribuzione della partecipazione societaria a fronte del conferimento di un ramo di azienda ha consentito l'ingresso nella società in house di un socio industriale di natura mista e dunque di privati investitori, con conseguente mutamento soggettivo delle partecipazioni e dei poteri di gestione a esse correlati.

La modificazione delle partecipazioni all'interno della società in house assume a tutti gli effetti le caratteristiche del modello della società mista pubblico-privata, configurando pertanto un modello di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, mediante il quale è possibile affidare o mantenere l'affidamento di servizi di interesse economico generale in via diretta, a condizione che siano rispettati i principi di concorrenzae di par condicio, nei limiti di un confronto concorrenziale che riguardi almeno la scelta del socio operativo o del socio industriale in grado di esercitare un controllo di fatto sul gestore del servizio.

Questa regola, espressione di un principio generale dell'ordinamento euro-unitario, sarebbe facilmente elusa dove non se ne fornisse un'interpretazione estensiva anche alle operazioni suscettibili di incidere sugli affidamenti diretti già in corso, disposti originariamente in favore di società acapitale interamente pubblico.

Pertanto, in caso di acquisizione di partecipazioni contro conferimento di beni come corrispettivo, si determinano i presupposti per l'applicazione dell'evidenza pubblica, secondo il modello della società mista regolato dall'articolo 17 del Dlgs 175/2016.