«No» all'offerta condizionata anche se vantaggiosa per la stazione appaltante

Se l'offerente subordina il proprio impegno contrattuale a uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante, presenta una offerta condizionata che, in quanto tale, deve essere dichiarata inammissibile con conseguente esclusione dalla gara.
L'importante chiarimento è fornito dal Tar Lazio, Roma, sezione III- bis, con la sentenza n. 9932/2018.

Le censure
Nel ricorso, dichiarato infondato dal giudice capitolino, il ricorrente - in relazione a una gara per l'aggiudicazione del servizio di tesoreria - ha contestato sia la carenza di motivazione nel provvedimento di esclusione sia l'essenza stessa dell'estromissione intervenuta per avere presentato un'offerta ritenuta condizionata dalla commissione di gara.
In relazione a questo aspetto secondo il disciplinare di gara l'offerta doveva, tra gli altri, contenere l'indicazione del «tasso di interesse attivo sulle giacenze depositate espresso, con spread positivo su Euribor ad un mese con base 365».
L'istituto di credito ricorrente invece, a suo dire a tutela della stazione appaltante, aveva individuato una soglia minima di giacenza al fine di impedire l'applicazione di «interessi negativi ove lo spread offerto non dovesse essere sufficiente a neutralizzare gli effetti negativi connessi all'oscillazione del valore dell'Euribor».
Secondo la commissione di gara, l’elemento ha introdotto una integrazione rispetto alle richieste della stazione appaltante collocandosi sostanzialmente all'esterno dello schema di proposta valutabile e utilizzabile dalla stazione appaltante con conseguente inammissibilità dell'offerta.

La sentenza
In relazione alla rilevata carenza di motivazione, il giudice respinge l'assunto sottolineando che nel provvedimento di esclusione la stazione appaltante può “limitarsi” anche a richiamare l'apparato motivazionale espresso dalla commissione di gara nei verbali del procedimento che il ricorrente ha dimostrato di ben conoscere avendoli allegati al ricorso.
In relazione all'offerta non v'è dubbio, si legge in sentenza, che la stessa contenesse «un elemento ulteriore rispetto a quanto prescritto dal bando».
A prescindere dal fatto che la soglia minima di giacenza sia stata posta a tutela della stazione appaltante, non si può non rilevare che l'introduzione di elementi ulteriori rispetto alla schema delineato con il bando denotava effettivamente «l'integrazione dell'offerta, rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis».
E sul punto, secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza, si deve rilevare che la nozione di «offerta condizionata» ricorra sempre nel caso in cui l'offerente abbia subordinato il proprio impegno contrattuale a uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante.
In queste ipotesi, l'offerta deve essere dichiarata inammissibile, «atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici, la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato».
Sempre la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, sul punto, che l'offerta dell'impresa partecipante «può dirsi condizionata e, quindi, inammissibile, quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all'oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca» come nel caso trattato.
Le offerte, infatti, per uno sviluppo fisiologico del procedimento di valutazione devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, in modo da prefigurare alla stazione appaltante «un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l'Amministrazione, vale a conferire all'offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l'esclusione dalla gara, e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un'espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili».

La sentenza del Tar Lazio n. 9932/2018