Pareri legali accessibili solo se si sono amministrativizzati

Tenendo conto della diversa natura della consulenza che l'amministrazione può richiedere al proprio avvocato di fiducia il diritto di accesso ai pareri legali si colloca sul sottile spartiacque tra il principio di trasparenza della Pa e l'opposto ma vitale diritto di difesa dell'ente pubblico. Con la sentenza n. 1012/2022, il Tar Puglia ha chiarito che se il ricorso a un parere esterno avviene nell'ambito di un'istruttoria esso svolge una funzione endoprocedimentale e deve essere considerato accessibile. In quanto inserito in un segmento procedurale il parere sostanzialmente si amministrativizza e diviene documentazione accessibile come ogni altro incartamento in possesso della Pa. Laddove al contrario il parere sia richiesto in occasione di un contenzioso, cioè nel corso di un giudizio, oppure anche solo in una fase pre-contenziosa, l'accesso potrebbe incidere sul diritto di difesa costituzionalmente garantito e, per tale ragione, deve essere negato. In tal caso infatti l'ostensione del parere si porrebbe in contrasto frontale con il principio della parità delle armi, perché in pratica consentirebbe di conoscere anticipatamente i punti nevralgici delle tesi difensive della Pa.

Secondo il Tar barese si deve concedere l'ostensione in accoglimento dell'istanza d'accesso quando il parere legale ha una funzione interna alle procedure ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali; e quindi anche in assenza di un richiamo formale ad esso. Si deve invece respingere l'accesso quando il parere legale venga espresso al fine di definire la strategia una volta insorto un determinato contenzioso; ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio. Vanno quindi sottratti all'accesso in virtù del segreto professionale e dell'esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra il difensore e la parte interessata, i pareri resi in relazione ad una lite potenziale o in atto. Tale regola, che peraltro ha una portata generale valida per tutti gli enti pubblici, risponde alla necessità di salvaguardia processuale della parte pubblica; che seppur soggetta alla massima trasparenza degli atti, non è affatto tenuta a rivelare ad alcun soggetto, tantomeno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende contrastare in giudizio le pretese avversarie. Discende il diniego d'accesso al parere in questione ovvero alle parti che eventualmente siano idonee a rivelare valutazioni relative alla scaletta legale da impiegare nell'ambito del contenzioso. Parti da sottrarre all'accesso con opportuni accorgimenti quali lo stralcio o l'omissis. Soluzioni necessarie a garantire il diritto di difesa dell'amministrazione; ma che comunque devono essere accompagnate dalla attestazione da parte del responsabile del procedimento circa il fatto che le sezioni omesse o stralciate riguardano aspetti di carattere strettamente difensivo.