Per l'affidamento in house è necessaria una motivazione rafforzata

Con la sentenza n. 280/2021, la sezione di Brescia del Tar Lombardia fornisce alcune preziose indicazioni circa l'affidamento in house dei servizi pubblici, riaffermando la centralità della motivazione che impone all'ente di dimostrare che il mercato non avrebbe consentito di ottenere le prestazioni oggetto del servizio, se non a migliori condizioni contrattuali, quanto meno alle medesime.

Il caso
Una società ha impugnato, quale operatore del settore, gli atti con cui un Comune ha acquistato alcune azioni della società partecipata il servizio di igiene ambientale e ha affidato in house providing il servizio, lamentando l'insussistenza delle condizioni del controllo analogo congiunto, la carente istruttoria in merito all'affidamento diretto, la mancanza di convenienza economica nell'acquisto delle azioni. La sezione di Brescia del Tar Lombardia ha accolto il ricorso e annullato la deliberazione comunale nella parte in cui dispone l'affidamento del servizio, dichiarando l'inefficacia della convenzione sottoscritta.
Relativamente all'assenza del controllo analogo congiunto, i giudici ricordano che l'amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall'avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione quando può assegnare il servizio a un soggetto che solo formalmente è terzo, ma che sostanzialmente può essere equiparato a un proprio «ufficio interno».

Il controllo analogo
Le suddette fattispecie vengono riscontrate nell'ambito della nomina dei componenti degli organi della società che, sebbene individuati dall'assemblea dei soci a maggioranza semplice senza prevedere garanzie per la minoranza, la nomina dell'amministratore unico o del Cda e del collegio sindacale avviene all'interno di una rosa di nomi individuata dal comitato unitario per il controllo analogo, di cui fanno parte tutte le amministrazioni socie con eguale diritto di voto. Non invece con riferimento al potere di influire in maniera determinante sugli obiettivi strategici della società partecipata, posto che il controllo analogo consiste in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi ma al socio pubblico controllante, che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni. E nel caso di specie mancano il potere del comitato unitario di annullare o revocare gli atti del Cda contrastanti con gli interessi degli enti soci, di sanzionare gli amministratori che disattendano le proprie direttive, di veto rispetto alle decisioni che attengano al servizio reso nel proprio territorio, di recedere dall'affidamento quando non soddisfi più i propri interessi generali.

Affidamento in house
L'altro motivo del contendere riguarda la pretesa assenza dei presupposti per l'affidamento in house del servizio e delle ragioni per non ricorrere al mercato. Ricordando gli assunti dell'articolo 192 del Codice, il Tar evidenzia come il comune abbia motivato la propria scelta sulla scorta della presenza di un numero limitato di concorrenti nel mercato di riferimento, della esperienza positiva nella gestione del servizio maturata dalla società, della flessibilità del servizio e della eliminazione dei costi della gara. Una motivazione ritenuta insufficiente perché apodittica e indimostrata, con una interessante precisazione: «il punto non è se effettivamente esiste ed è concorrenziale il mercato di riferimento; il punto è che rispetto a questo elemento fattuale, che in sé (specie se negativo) assume un indubbio peso nella decisione di non fare ricorso al mercato, la motivazione del provvedimento comunale è inesistente e non è suffragata da una circostanziata istruttoria. L'istruttoria non richiedeva certo lo svolgimento di una gara a monte della scelta del modello di affidamento da adottare, bensì lo svolgimento di una indagine di mercato condotta facendo riferimento a contesti paragonabili. Questa indagine di mercato non è stata fatta, di talché sotto questo profilo la decisione adottata dal Comune si rivela viziata».
In secondo luogo, l'assunto per cui le condizioni economiche di favore garantite dal gestore uscente non potranno essere mantenute non è in sé irragionevole, tuttavia il comune non spiega perché l'aumento dei costi preventivato dovrebbe riguardare solamente gli operatori privati e non anche la società partecipata, posto che il corrispettivo richiesto dalla società in house è pressoché analogo a quello pagato al gestore uscente. E infine: l'eliminazione dei costi della gara non costituisce un vantaggio, il fatto che la società abbia ottenuto risultati economici positivi non esclude che esistano sul mercato soggetti privati che abbiano ottenuto risultati altrettanto positivi, la maggiore flessibilità è raggiunta attraverso servizi opzionali a pagamento, i poteri di controllo e di intervento non differiscono grandemente dagli ordinari poteri negoziali che spettano a un committente.