Possibile evitare la rotazione solo se la stazione appaltante si «svincola» da approcci discrezionali

La sentenza del Tar Veneto, sezione III, n. 132/2022 fornisce un importante approfondimento in tema di rapporti tra procedure semplificate di affidamento dell'appalto (nel caso di specie l'affidamento diretto) e il principio di rotazione. Dal principio di rotazione, secondo la sentenza, la stazione appaltante si può affrancare solo nel caso in cui non introduca nella procedura di assegnazione alcun approccio "discrezionale" sia nella scelta degli operatori da invitare, sia nelle stesse dinamiche di aggiudicazione privilegiando, in particolare, l'utilizzo di un vero e proprio criterio di aggiudicazione rispetto a un (appunto discrezionale) giudizio di idoneità dell'offerta.

La questione
Una stazione appaltante si determinava con l'assegnazione di una fornitura procedendo con indagine di mercato aperta per ottenere manifestazioni di interesse su cui, poi, innestare gli inviti per aggiudicare l'appalto utilizzando il criterio del minor prezzo. Il ricorrente ha contestato l'aggiudicazione – effettuata al pregresso affidatario - sia per violazione della rotazione sia per violazione delle regole dettate in "autovincolo". In pratica la stazione appaltante avrebbe sostituito il criterio del minor prezzo, precisato nella legge di gara, con un giudizio di idoneità dell'offerta tecnico economica.
Più nel dettaglio, secondo la censura, «la Stazione appaltante avrebbe errato in quanto, una volta acquisito il giudizio di idoneità da parte della commissione tecnica, non avrebbe potuto prendere in considerazione elementi di valutazione diversi da quelli meramente economici indicati nel bando di gara, pur a fronte dell'ampia discrezionalità riconosciuta alla Stazione appaltante dall'art. 36, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 50/2016, tenuto conto, in particolare, dell'autovincolo dall'Amministrazione imposto in sede di bando e del rispetto del principio del legittimo affidamento».

La decisione
In primo luogo, in relazione alla rotazione si rammenta la "natura" di contrappeso del principio in argomento rispetto all'ampia discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti – in ambito sottosoglia comunitaria - nell'assegnazione degli appalti. Detta semplificazione, resa ancora più intensa dai vari decreti emergenziali richiede, appunto, un bilanciamento con l'applicazione di rigorosi criteri, in particolare la rotazione. Rotazione che tende a evitare che il pregresso affidatario possa avvantaggiarsi, nel competere con altri soggetti, di quel bagaglio di conoscenze tecniche acquisite durante al gestione del pregresso rapporto contrattuale. In pratica, con la rotazione si tende ad annullare detto vantaggio utilizzabile nella fase della competizione.
Pertanto, secondo l'insegnamento della giurisprudenza, l'articolo 36 del Codice dei contratti, «contiene una norma pro-competitiva che favorisce l'ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di "saltare" il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti", così garantendo i principi di cui all'art. 97 Cost.». Da ciò, il divieto «di norma» di invito «a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi». Ragioni di deroga che possono essere individuate, ricorda il collegio, con «riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento».
Il criterio di rotazione, inoltre, può essere «sterilizzato», per ammissione anche dell'Anac, con alcuni accorgimenti procedurali adottati dal Rup. Tra questi, si rammenta, la preventiva indagine di mercato aperta con apposito avviso che consenta, agli operatori in possesso dei requisiti, una libera presentazione della manifestazione di interesse ad essere invitati alla successiva fase della procedura.
Queste possibilità risultano confermate anche con i decreti emergenziali.
É interessante annotare l'ultima considerazione espressa dal collegio – determinante per l'annullamento dell'aggiudicazione in condivisione con la tesi del dogliante - riguarda il criterio di aggiudicazione. Nel caso di specie, nella legge di gara, l'aggiudicazione sarebbe dovuta avvenire secondo un criterio tecnico ben definito (il minor prezzo) e senza possibilità di interventi discrezionali della stazione appaltante.
La definizione di un criterio di aggiudicazione non discrezionale (come invece potrebbe esser un giudizio di idoneità dell'offerta tecnico/economica) è valso a depotenziare «la cogenza del principio di rotazione».
In sostanza, ed in questo si può leggere anche una opportuna indicazione per i Rup per affrancarsi dal criterio di rotazione, di per sé, non sarebbe sufficiente il mero avviso pubblico "aperto" per ottenere le manifestazioni di interesse su cui innestare inviti senza interventi discrezionali, ma è necessario che la stazione appaltante risulti "coerente" anche nella scelta del criterio di aggiudicazione. Nel senso che anche il criterio di assegnazione deve essere oggettivo e non può sostanziarsi in un non ben definito giudizio di idoneità (che è anche cosa diversa, ad esempio, dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa).
Nel caso trattato, invece, la stazione appaltante non ha rispettato i vincoli che si era imposta sostituendo il criterio del minor prezzo con un giudizio di «mera preferenza tecnica». Un giudizio, prosegue il giudice, «che, come tale, non è sufficiente a derogare al principio di rotazione, tanto più, come detto, alla luce degli elementi di "autovincolo" imposti dalla stessa Amministrazioni, dovendosi peraltro garantire il rispetto dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti».
In definitiva, la stazione appaltante ha esercitato, nella fase di valutazione, «un potere discrezionale» che, quanto meno, avrebbe richiesto «una motivazione rafforzata idonea a giustificare l'inevitabilità – fondata su circostanze oggettive particolarmente rilevanti – della scelta di affidare la fornitura proprio all'operatore economico "uscente"».