Project financing, bandi rigidi per la valutazione del rischio

La stazione appaltante oltre alle caratteristiche proprie del project financing quale procedura finalizzata all'elaborazione in comune tra amministrazione e privato di un progetto di servizio pubblico deve tener conto anche della peculiarità del contratto oggetto di affidamento in cui elemento centrale è il rischio che l'operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto. Lo afferma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2809/2022 (si veda anche NT+ Enti locali & edilizia del 5 maggio).

L'appellante sosteneva l'illegittimità del bando perché nell'importo a base di gara (come ure nel Pef che accompagna il progetto di fattibilità) l'amministrazione non aveva considerato i costi della manutenzione straordinaria e, segnatamente, l'incidenza di due attività manutentive, la verniciatura dei pali e il cambio delle sorgenti Led, da compiere più volte nel periodo (ventennale) di durata del rapporto; ciò che a suo dire renderebbe impossibile formulare una seria offerta.

Per il giudice di primo grado, non condividendo la motivazione, l'argomento principale del ragionamento risiede nella natura del project financing quale procedura finalizzata a elaborare in comune un progetto di opera pubblica e di servizio, con la conseguenza che le richieste formulate dall'amministrazione negli atti posti a base di gara andrebbero intese come esigenze di massima cui il privato può dar risposta proponendo modalità attuative diverse da quelle ipotizzate dall'amministrazione, in modo da rendere il servizio (o l'opera) sostenibile.

I giudici di Palazzo Spada, però, non concordano con questo ragionamento; oltre alle caratteristiche proprie del project financing quale procedura finalizzata all'elaborazione in comune tra amministrazione e privato di un progetto di servizio pubblico occorre tener conto della peculiarità del contratto oggetto di affidamento in cui, elemento centrale è il rischio che l'operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto. Il trasferimento del rischio all'operatore economico è elemento essenziale del contratto. Stabilisce, infatti, il terzo comma dell'articolo 180 che: «Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all'operatore economico comporta l'allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera come definiti, rispettivamente, dall'articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc)».

Non basta, però, che le clausole contrattali in cui si traduce l'operazione economica congegnata dall'amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere. In mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione del Piano economico finanziario. In tale piano l'amministrazione è tenuta a riportati i costi preveduti e i ricavi possibili in modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio, con la conseguenza che in mancanza non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio, se è vero che, come precisato dall'articolo 180, comma 6, del Dlgs 50/2016, «L'equilibrio economico finanziario, come definito dall'articolo 3, comma 1, lettera f f), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3». D'altronde, se l'operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, la sua organizzazione d'impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.

Per tanto i giudici di Palazzo Spada ritengono il ricorso fondato nella parte in cui è richiesto l'annullamento del bando di gara e gli altri atti (il disciplinare, il Pef, il progetto di fattibilità tecnica ed economica) elaborati dall'amministrazione e posti a base di gara, in quanto non consentono di definire compiutamente ex ante le condizioni di equilibrio economico finanziario del servizio, e sono fondati anche i motivi aggiunti diretti avverso le offerte delle altre concorrenti, nella parte in cui non hanno dichiarato il loro impegno ad eseguire le specifiche attività manutentive richieste dall'amministrazione (ovvero non ne hanno considerato l'incidenza economica nel Pef trasmesso); infatti, non era loro consentito elaborare un proprio autonomo piano di manutenzione che non prevedesse le predette attività imposte dal progetto a base di gara.