Raggruppamenti, resta vietata la sostituzione con aggiunta di imprese dopo l'aggiudicazione

La modifica della composizione del raggruppamento temporaneo di imprese nella fase di esecuzione dell'appalto, nei casi in cui è prevista dalle norme di riferimento, è consentita a condizione che si realizzi all'interno del raggruppamento stesso, e cioè senza l'ingresso di soggetti estranei rispetto alla composizione originaria. Ha riaffermato di recente questo principio il Tar Sicilia, Sez. I, n.1 del 3 gennaio 2022, che ha ripreso gli indirizzi da ultimo sanciti dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le pronunce n. 9 e 10 del 27 maggio 2021.

La sentenza del giudice amministrativo offre peraltro l'occasione per fare il punto su una questione di grande rilievo sotto il profilo operativo, sia con riferimento al quadro normativo vigente che nella prospettiva di possibili modifiche legislative.

Il fatto
L'Anas aveva indetto una procedura ristretta per l'affidamento di un accordo quadro per l'esecuzione dei lavori di risanamento ristrutturale di arterie stradali. La gara veniva affidata a un raggruppamento temporaneo di imprese, ma in corso di esecuzione dell'appalto l'impresa mandataria veniva posta in un primo momento in concordato preventivo e successivamente il tribunale fallimentare l'autorizzava a sciogliersi dai contratti di appalto in corso di esecuzione. In considerazione di questa circostanza sopravvenuta le imprese mandanti manifestavano la loro disponibilità a subentrare nelle obbligazioni e nelle prestazioni della mandataria. L'Anas a sua volta accoglieva tale istanza, specificando che il ruolo di mandataria doveva essere assunto da una delle imprese mandanti già componenti del raggruppamento temporaneo.

Ad esito di queste interlocuzioni veniva presentato il raggruppamento nella sua composizione rinnovata, che vedeva effettivamente quale mandataria una delle imprese precedentemente mandanti, ma nel contempo l'aggregazione in qualità di mandante di un'impresa estranea alla originaria composizione. Questa nuova aggregazione veniva approvata dall'Anas, che con apposito provvedimento autorizzava la variazione del raggruppamento nei termini proposti. Questo provvedimento autorizzatorio veniva impugnato da un concorrente che aveva partecipato alla procedura di gara.

Il motivo di ricorso si incentrava sulla circostanza che in caso di fallimento della mandataria l'articolo 48, comma 17 del Dlgs 50/2016 non consentirebbe l'ingresso nel raggruppamento di nuovi soggetti, permettendo unicamente il subentro nel ruolo di mandataria di una delle originarie mandanti. Inoltre il ricorrente sollevava due eccezioni preliminari, relative a un presunto difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e a una carenza di interesse del ricorrente per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

Le questioni preliminari
Entrambe le eccezioni preliminari sono state respinte dal Tar Sicilia. Con riferimento alla prima, il ricorrente aveva sostenuto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al fatto che la vicenda relativa alla modifica del raggruppamento temporaneo è intervenuta nella fase esecutiva del contratto di appalto, e come tale rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario. Questa ricostruzione è stata respinta, in quanto la suddetta modifica, pur essendo intervenuta nella fase esecutiva, potrebbe avere effetti sull'intervenuto affidamento del contratto, posto che il ricorrente potrebbe conseguire l'aggiudicazione in virtù del meccanismo dello scorrimento della graduatoria. Da ciò discende la devoluzione della relativa controversia alla cognizione del giudice amministrativo, tenuto anche conto del fatto che quando l'ente appaltante opera, sia pure nella fase esecutiva, con provvedimenti di natura autoritativa - come nel caso di specie – la giurisdizione su tali provvedimenti non può che essere in capo al giudice amministrativo.

Quanto alla seconda eccezione preliminare, relativa alla carenza di interesse conseguente alla mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, il giudice amministrativo puntualizza che tale mancata impugnazione non ha alcun rilievo nella controversia in oggetto. Tale controversia infatti riguarda l'autorizzazione dell'Anas alla modifica soggettiva del raggruppamento, cosicché l'interesse all'azione in capo al ricorrente consegue a un provvedimento autonomo, distinto e successivo rispetto all'aggiudicazione, e prescinde quindi da quest'ultima e di conseguenza anche dalla necessità di un'impugnativa della stessa.

La modifica del Rti: i limiti sanciti dall'Adunanza Plenaria
Il Tar Sicilia richiama i principi sanciti dall'Adunanza Plenaria in merito ai limiti di modificabilità del raggruppamento temporaneo. In particolare, ricorda la ratio posta alla base della regola generale dell'immodificabilità, riconducibile a una duplice esigenza: da un lato, evitare che la stazione appaltante stipuli il contratto e abbia a che fare nella fase esecutiva con un soggetto del quale non abbia potuto compiutamente verificare i requisiti; dall'altro, tutelare la par condicio dei concorrenti evitando modifiche tarate sull'andamento della gara o del rapporto contrattuale.

Tuttavia la stessa Adunanza Plenaria ha offerto una lettura funzionale al principio della immodificabilità, introducendo una deroga per l'ipotesi in cui la modifica operi in riduzione e non in aggiunta o in sostituzione, escludendo quindi ingressi di soggetti esterni nel raggruppamento. Infatti solo l'aggiunta di soggetti estranei alla originaria composizione del raggruppamento rappresenterebbe una violazione dei generali principi di trasparenza e di buon andamento dell'amministrazione, poiché altererebbe l'ordinato svolgimento della gara.

Secondo l'Adunanza Plenaria questa impostazione troverebbe riscontro anche nella normativa europea. In particolare, la stessa Direttiva 24/2014 al Considerando 110 prevede che l'aggiudicatario non debba essere sostituito da un diverso operatore economico, né subire modifiche soggettive nel caso in cui si tratti di un raggruppamento di imprese.Tuttavia il medesimo Considerando contiene anche un'apertura in relazione a specifiche situazioni, prevedendo che l'aggregazione tra imprese possa subire modifiche dovute a riorganizzazioni aziendali, incorporazioni, fusioni, acquisizioni o situazioni di insolvenza. In questi casi non è necessario che si faccia luogo allo scioglimento del rapporto contrattuale in essere e all'indizione di una nuova gara.L'Adunanza Plenaria dà quindi una lettura funzionale a questa previsione dell'ordinamento comunitario, ritenendo che possa essere letta nel senso di vietare le aggiunte e le sostituzioni nell'ambito del raggruppamento, ma non quelle modifiche che si esauriscono nella semplice uscita di uno o più componenti.

Dall'insieme di queste considerazioni deriva la conclusione dell'Adunanza Plenaria. La deroga al principio dell'immodificabilità del raggruppamento temporaneo vale solo per l'ipotesi in cui le modifiche si limitino a una redistribuzione interna dei compiti tra i componenti dello stesso, dovuta alla necessità di far fronte a eventi imprevedibili incidenti sulle singole realtà aziendali (fusioni, incorporazioni, fallimenti, etc.), ferma restando la permanenza della capacità complessiva del raggruppamento di eseguire le prestazioni. Il principio dell'immodificabilità opera invece in tutta la sua portata nel precludere l'ingresso di nuovi soggetti a integrazione della composizione originaria del raggruppamento.

Il caso di specie
Nel caso di specie è evidente che vi è stato l'ingresso di un nuovo soggetto nella compagine originaria, peraltro al fine di colmare un deficit di qualificazione che si era creato per il venir meno dell'originaria mandataria. Si è trattato quindi di una modifica "additiva", come tale illegittima in quanto in violazione del più volte richiamato principio dell'immodificabilità del raggruppamento.

Perché il principio di immodificabilità in relazione all'ingesso di nuovi soggetti? Le norme vigenti prevedono la possibilità di modificare il raggruppamento temporaneo, sia in fase di gara che in fase esecutiva, al ricorrere di determinate condizioni. La relativa disciplina è contenuta all'articolo 48 del D.lgs. 50/2016, che consente la modificazione nei seguenti casi:

1) sottoposizione della mandataria o di una delle mandanti a una procedura concorsuale (commi 17 e 18);
2) recesso di uno dei componenti del raggruppamento per esigenze organizzative dello stesso (comma 19).

Come evidenziato sopra, queste norme sono state lette dall'Adunanza Plenaria nel senso di sancire una modificabilità solo relativa, ammessa cioè esclusivamente con la sostituzione di un'impresa a un'altra all'interno del raggruppamento, restando invece precluso l'ingresso di un soggetto esterno. In realtà si tratta di una lettera restrittiva che non trova immediato riscontro nella lettera della norma.

Quanto alla ratio giustificatrice del principio dell'immodificabilità (o, meglio, della modificabilità relativa), come sopra illustrato essa viene ricondotta a due esigenze. La prima si riferisce alla necessità di evitare che la stazione appaltante si trovi di fronte a soggetti per i quali non ha posto in essere la dovuta attività di verifica dei requisiti. Necessità che sembra tuttavia possa essere agevolmente soddisfatta prevedendo che la modifica del raggruppamento sia comunque subordinata al riscontro positivo in merito alla sussistenza dei requisiti in capo al nuovo soggetto subentrante.

Più fondata appare invece la seconda esigenza, correlata al rispetto dei principi di par condicio e di trasparenza, che verrebbero lesi attribuendo una condizione di vantaggio al raggruppamento cui si darebbe la facoltà di modificare in corsa la sua composizione attraverso l'ingresso di un soggetto terzo.Ancorché questa seconda esigenza possa essere sostenuta da valide ragioni, c'è da chiedersi se essa non possa essere considerata recessiva rispetto a un'altra esigenza, anch'essa meritevole di grande attenzione, legata alla necessità di non interrompere la fase esecutiva di un appalto qualora si manifestino esigenze sopravvenute inerenti vicende interne alle imprese raggruppate che impongano la modifica del raggruppamento originario, anche con innesto di soggetti nuovi. In questo senso non appare irragionevole ipotizzare un ripensamento dell'indirizzo interpretativo dell'Adunanza Plenaria o anche, in prospettiva, una diversa formulazione delle norme che sanciscano in maniera esplicita la possibilità di modifica dei raggruppamenti temporanei anche con l'ingesso di nuovi soggetti, mantenendo gli ordinari presidi a tutela della qualificazione delle imprese subentranti.