Regole più semplici per l'avvalimento infragruppo
Adempimenti formali meno stringenti in caso di ricorso all'avvalimento infragruppo, non sussistendo, in questa ipotesi, l'obbligo di stipulare un contratto con l'impresa ausiliaria, con le risorse necessarie, perché appartiene alla stessa compagine societaria. Sarà sufficiente una dichiarazione unilaterale del concorrente che attesti il legame giuridico e economico. È questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4418/2019, che accorda, così, all'istituto giuridico dell'avvalimento infragruppo un regime probatorio e documentale semplificato.
La vicenda
Il ricorrente aveva impugnato l'aggiudicazione del servizio di gestione, distribuzione e fornitura di medicinali a un raggruppamento temporaneo di impresa per via dell'assenza dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis di gara. L'operatore economico affidatario ha utilizzato, impropriamente, l'avvalimento per la dimostrazione del possesso della certificazione di qualità, ricorrendo al requisito di una impresa collegata. In particolare, ha eccepito la genericità della dichiarazione di avvalimento, senza specificazione delle dotazioni e delle risorse umane che vengono messe a disposizione, configurandosi quale prestito solo cartolare, non in linea con le disposizioni del codice degli appalti.
La decisione
Il ricorso è stato respinto: per i giudici di Palazzo Spada fondamentale è il rapporto di collegamento societario intercorrente tra le imprese ai fini della prova semplificata del possesso del requisito di qualificazione richiesto.
L'avvalimento è uno strumento di derivazione comunitaria che abilita le imprese carenti di determinati requisiti tecnici, economici e finanziari a partecipare alle procedure di gara mediante utilizzo delle capacità e mezzi di altri soggetti economici. Rappresenta una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione e rilevante è il rapporto tra l'ausiliato e l'ausiliario, legati da un vincolo di responsabilità solidale.
L'interpretazione del collegio è elaborata proprio sulla situazione di collegamento tra imprese caratterizzate da una unitaria compagine societaria.
Nel caso esaminato, l'aggiudicatario ha così dimostrato in modo valido - con l'appartenenza al gruppo poiché ha attinto il requisito da una società collegata - che l'avvalimento è effettivo semplicemente con la messa a disposizione della struttura produttiva e organizzativa in capo alla quale è stato attribuito il sistema di qualità.
Nelle «gare pubbliche l'appartenenza al gruppo societario e dunque il collegamento in senso ampio rappresenta un possibile fattore genetico e giustificativo, dell'avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto».
In virtù del legame che intercorre tra gli operatori economici, l'avvalimento è perimetrato dai minimi margini di concretezza e serietà. Non è richiesto un contratto, analitico e strutturato, ma è sufficiente la dichiarazione a comprova del solo vincolo esistente.
È bene sottolineare che questa affermazione ha trovato copertura normativa nell'articolo 49, comma 2, lettera g), del Dlgs 163/2006 ma oggi non è riprodotta nel nuovo codice contenuto nel Dlgs 50/2016, e, per questo, l'orientamento di Palazzo Spada, che tuttavia è riferito a un fattispecie contrattuale bandita sotto il vecchio codice, discorda con la giurisprudenza più recente che ha ritenuto non più ammissibile la deroga all'obbligo di produrre il contratto di avvalimento tra soggetti appartenenti al medesimo gruppo.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 4418/2019
