Rotazione obbligatoria anche dopo l'avviso pubblico per l'indagine di mercato

Nel caso di affidamento diretto di un appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria trova applicazione il principio di rotazione, ancorchè tale affidamento sia stato preceduto da un avviso pubblico esplorativo diretto a sollecitare un'indagine di mercato tra tutti gli operatori interessati. L'avviso pubblico e la conseguente indagine di mercato non sono infatti equiparabili a una procedura aperta, unica ipotesi in cui è consentito derogare al principio di rotazione. Di conseguenza, legittimamente l'ente appaltante – in applicazione del richiamato principio - esclude il contraente uscente dalla valutazione comparativa delle offerte/preventivi che siano pervenute all'esito dell'indagine di mercato.

Si è espresso in questi termini il Tar Campania, Sez. II, 2 marzo 2022, n. 1425, che accoglie l'orientamento più rigoroso in merito all'individuazione dei caratteri che deve possedere l'apertura al mercato per consentire la deroga al principio di rotazione. Ma i contenuti della pronuncia inducono a ritornare sulla ratio del principio di rotazione, che continua a presentare delle zone d'ombra in relazione alla sua effettiva coerenza con i principi della massima concorrenzialità e del favor partecipationis.

Il caso
Un ente locale, ai fini dell'affidamento del servizio triennale di brokeraggio assicurativo di importo inferiore alla soglia comunitaria, aveva proceduto ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a) del D.lgs. 50/2016, e cioè secondo la modalità dell'affidamento diretto.Tuttavia, in luogo di operare una negoziazione diretta con un solo soggetto, aveva optato per la pubblicazione di un avviso di indagine di mercato, finalizzato a ottenere manifestazioni di interesse corredate da una proposta documentale da parte degli operatori in possesso di determinati requisiti potenzialmente interessati allo svolgimento del servizio.

A seguito della manifestazione di interesse presentata dal gestore uscente l'ente committente, con il medesimo provvedimento con cui disponeva l'aggiudicazione, procedeva anche all'esclusione del medesimo, cioè non prendeva in considerazione la proposta dallo stesso formulata. Questa esclusione veniva giustificata con la puntuale applicazione del principio di rotazione che – salvo casi particolari e che vanno supportati da adeguata e articolata motivazione - non consente di invitare alla procedura competitiva il gestore uscente.

Il provvedimento di esclusione è stato impugnato dal gestore uscente. A sostegno del ricorso è stato sviluppato il motivo centrale secondo cui l'ente appaltante avrebbe operato un'erronea applicazione del principio di rotazione negli affidamenti diretti sottosoglia, poiché nessuna esigenza di par condicio – da tutelare attraverso l'esclusione del gestore uscente – si porrebbe ove l'affidamento diretto sia preceduto – come nel caso di specie – da una procedura competitiva che assicura l'apertura al mercato a favore di tutti gli operatori potenzialmente interessati.

A fronte di questa argomentazione l'ente appaltante evidenziava in primo luogo che l'avviso di indagine di mercato non avrebbe comportato un'apertura generalizzata a tutti gli operatori economici interessati, poiché individuava requisiti di natura professionale e patrimoniale di un certo rilievo. Quindi la relativa procedura non poteva definirsi aperta, presupposto indispensabile per derogare all'applicazione del principio di rotazione. In secondo luogo veniva sottolineato che l'avviso pubblico prevedeva che la scelta dell'affidatario avvenisse sulla base di una valutazione delle proposte presentate largamente discrezionale, non essendo indicato alcun parametro idoneo a predefinire tale valutazione. E anche questa caratterizzazione impedirebbe di derogare al principio di rotazione. A sua volta l'affidatario del servizio rilevava che secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale non risultano idonei ai fini della non applicazione del principio di rotazione quegli accorgimenti procedurali adottati dall'ente appaltante – come lo svolgimento di un'indagine di mercato – che tuttavia non danno luogo a una procedura aperta in senso proprio. In sostanza l'indagine di mercato, pur funzionale a una parziale apertura alla concorrenza, non rende superflua la rotazione negli inviti. Sulla base di queste contrapposte argomentazioni si è dunque pronunciato il giudice amministrativo.

Il principio di rotazione e l'indagine di mercato
Il Tar Campania ha respinto il ricorso. Per giungere a questa conclusione ricorda preliminarmente come in base all'attuale assetto normativo il principio di rotazione operi negli affidamenti sottosoglia sia in relazione all'affidamento diretto che per ciò che concerne gli inviti nelle procedure negoziate. Ciò detto, nel caso di specie ricorre un'ipotesi di affidamento diretto, come si ricava chiaramente dai documenti predisposti dall'ente appaltante. Non muta tale carattere lo svolgimento preliminare di un'indagine di mercato tramite avviso pubblico. Tale avviso richiedeva agli operatori interessati, in possesso di determinati requisiti soggettivi, una manifestazione di interesse corredata da una relazione contenente la descrizione della metodologia, della struttura operativa e dell'organizzazione funzionali allo svolgimento del servizio. Inoltre veniva richiesta un'indicazione in merito alla percentuale massima di provvigione.Veniva infine precisato che l'indagine di mercato non doveva intendersi come avvio di una procedura a evidenza pubblica in senso proprio, trattandosi piuttosto di un meccanismo selettivo in cui rimaneva in capo all'ente appaltante un ampio margine di discrezionalità nella scelta del soggetto cui affidare il servizio. Sulla base di questa ricostruzione del procedimento di selezione avviato, il punto fondamentale è stabilire se allo stesso fosse applicabile il principio di rotazione.

Al riguardo il Tar Campania ricorda l'orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui tale principio troverebbe applicazione alle procedure negoziate, ma non alle procedure ordinarie (aperte o ristrette). Ciò in quanto nelle procedure negoziate il principio di rotazione svolgerebbe la funzione di contrappeso rispetto all'ampia discrezionalità attribuita all'ente appaltante nella scelta degli operatori da invitare. Discrezionalità che invece non sussisterebbe nel caso delle procedure ordinarie, rendendo quindi superfluo il principio di rotazione. Tale principio riceve poi una lettura specifica con riferimento alla posizione del gestore (contraente) uscente. In questo caso il mancato invito di quest'ultimo viene giustificato anche al fine di evitare che la precedente esperienza dallo stesso maturata nella gestione del servizio (o, più in generale, nell'esecuzione delle prestazioni) possa determinare delle condizioni favorevoli nell'ambito del confronto concorrenziale, per la conoscenza privilegiata di aspetti tecnici ed economici del servizio stesso.

Questo elemento assume un significato particolarmente significativo nell'ipotesi – abbastanza comune – in cui la procedura selettiva lasci un ampio margine di discrezionalità in capo all'ente appaltante nella valutazione delle offerte o delle proposte, non essendo stabilite regole oggettive. Ciò in quanto la più approfondita conoscenza che il gestore uscente ha delle esigenze dell'ente appaltante lo potrebbe favorire – specie in mancanza dei suddetti criteri oggettivi di valutazione – nella definizione di proposte maggiormente gradite allo stesso ente appaltante. Sulla base di queste considerazioni è quindi legittima l'applicazione del principio di rotazione e il conseguente mancato invito del gestore uscente nella procedura selettiva in esame.

Ciò in quanto, anche a voler ritenere che la stessa operi un'adeguata apertura al mercato a livello di potenziale partecipazione, attribuisce all'ente appaltante un'ampia discrezionalità in fase di valutazione delle proposte, rispetto alla quale appare ragionevole disporre l'esclusione dalla procedura del gestore uscente per le ragioni sopra richiamate.

Ancora dubbi sul principio di rotazione
La pronuncia in commento ripropone ancora una volta il tema del principio di rotazione, senza tuttavia sciogliere i dubbi sui ragionevoli limiti della sua applicazione. Al riguardo appare opportuno partire da una distinzione: mentre il principio di rotazione sembra avere una sua ratio in relazione agli affidamenti diretti "puri", appare meno convincente quando l'affidamento avviene all'esito di una procedura negoziata.

Nel primo caso esso ha la condivisibile funzione di evitare il consolidamento di posizioni privilegiate, con lo stesso contratto che viene affidato sempre al medesimo operatore, senza che vi sia un preventivo confronto concorrenziale. La stessa ragione giustificatrice non sembra sussistere nel caso di svolgimento di una procedura negoziata. In questo caso infatti la scelta del contraente è preceduta da un confronto competitivo in cui sono messi in concorrenza una pluralità di soggetti, cosicché la selezione del miglior contraente è il risultato di una valutazione comparativa che consente all'ente appaltante di scegliere tra più offerte quella che ritiene più vantaggiosa.

Né appare convincente l'argomento relativo alla così detta asimmetria informativa, conseguente alle maggiori informazioni di cui godrebbe il contraente uscente rispetto agli altri concorrenti. In primo luogo tale argomento varrebbe solo per escludere dalla procedura appunto il contraente uscente, ma non giustifica in alcun modo l'esclusione di coloro che sono stati già invitati a una precedente procedura. Ma anche per il contraente uscente l'argomento non appare decisivo. Infatti, se lo si volesse portare alle estreme conseguenze logiche, ciò dovrebbe impedire la partecipazione del contraente uscente anche alle procedure aperte o ristrette. Anche in questi casi, infatti, vi è una valutazione discrezionale delle offerte – posto che il criterio ordinario di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa – rispetto alla quale troverebbe spazio in senso distorsivo la richiamata asimmetria informativa.

Restano ovviamente delle zone grigie, laddove – come nel caso di specie – non vi sia una procedura negoziata in senso proprio ma un affidamento diretto preceduto da un avviso pubblico finalizzato a un'indagine di mercato. Sia pure con le incertezze dovute alla peculiarietà della fattispecie, una lettura sostanziale porterebbe a far ritenere che l'apertura al mercato comunque assicurata da questo procedimento atipico ponga qualche dubbio sulla legittima applicazione del principio di rotazione.In termini più generali il principio di rotazione sembra fondarsi su un assunto: se un operatore è già stato affidatario di un contratto o addirittura semplicemente è già stato invitato a una precedente procedura, è legittimo che lo stesso "stia fermo un giro".

D'altronde le stesse Line guida Anac n. 4 individuano la finalità del principio di rotazione con quella di favorire «la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico». Si tratta di una lettura molto peculiare del regime della concorrenza, posto che le norme poste a tutela della stessa e in particolare le procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento dei contratti dovrebbero essere finalizzate a scegliere il contraente migliore e non a dare un'opportunità di lavoro a tutti, in ipotesi penalizzando gli operatori più efficaci (e indirettamente anche gli enti appaltanti). Per utilizzare l'espressione comune, perché l'operatore deve "stare fermo un giro" se è quello che propone l'offerta migliore ?