Legittimo il cumulo alla rinfusa: l'interpretazione restrittiva (del Consiglio di Stato) è contro la volontà del legislatore

Con una recente pronuncia il Tar Campania (n.2390/2023 pubblicata il 19 aprile) si schiera nettamente a favore dell'interpretazione estensiva del cosiddetto cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili. I giudici aderiscono a un orientamento opposto rispetto a quello del Consiglio di Stato a partire dalla pronuncia della Plenaria nel 2021 (n.5 del 18 marzo) e soprattutto dopo la nota sentenza del 2022 (n.7360 del 25 agosto). I giudici della I Sezione del Tar Napoli rileggono l'evoluzione normativa di questo istituto partendo dal Dlgs n.163/2006 fino ad arrivare al nuovo codice appalti, il Dlgs n.36/2023, in vigore dal primo aprile di quest'anno. E concludono affermando che «nel corso del tempo, l'intenzione del legislatore è sempre stata quella di valorizzare l'istituto in questione, quale importante strumento pro-concorrenziale».

Più avanti si aggiunge che «la tesi dell'ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell'attestazione Soa, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n.7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell'ambito di operatività del d.lgs. n.36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo».

Ma quali sono le argomentazioni del Tar Campania? Preliminarmente i giudici ammettono che la norma del Dlgs n.50/2016 (come modificata dal decreto legge n.32/2019 sblocca cantieri) «non chiarisce espressamente le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l'esecuzione, il che dà ragione al contrasto giurisprudenziale registratosi in materia». Ne discende che «l'interpretazione restrittiva - che ammette il cumulo alla rinfusa soltanto con riferimento ad attrezzature, mezzi e organico medio annuo - sembra potersi fondare unicamente sul disposto di cui al comma 1 dello stesso art. 47 Dlgs. n.50 del 2016». Subito dopo i giudici affermano che la norma del Dlgs n.50/2016 è «identica» a quella del precedente codice n.163/2006 nel cui periodo di vigenza «non si è mai dubitato della possibilità di applicare il cumulo alla rinfusa ai Consorzi stabili, anche per i requisiti tecnico-finanziari documentati nell'attestato Soa e non posseduti in proprio dall'esecutrice dei lavori individuata dal Consorzio». In altre parole, non si spiega che la riproposizione di una norma identica porti a un'interpretazione diversa. Non solo. Il Dlgs n.50/2016 rinvia, per i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria, a un regolamento che non è mai arrivato, con la conseguenza che restano in vigore le norme del vecchio codice del 2006 e, in particolare, del relativo regolamento (cioè il Dpr 207), il quale «stabilisce che "i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall'articolo 36, comma 7, del codice"». «Ne consegue - concludono i giudici - come sostenuto dal ricorrente, una reviviscenza di quest'ultima disposizione, che non può dirsi espunta dall'ordinamento».

Si arriva infine al nuovo codice appalti. «In chiave ermeneutica e retrospettiva - affermano i giudici del Tar Campania - giova sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.36/2023 sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all'art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell'art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 – a conferma del fatto che quest'ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa - ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163 del 2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai "consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l'attestazione Soa del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate"».