Dl Semplificazioni, pari opportunità per giovani e donne: margini ristretti per evitare sanzioni o l'esclusione dalla gara

Rispetto ai precedenti interventi rappresentati dal Dl n. 32/2019 (conv. in L. n. 55/2019, il c.d. "Sblocca Cantieri") e dal primo DL Semplificazioni (i.e. il D.L. n. 76/2020, conv. in L. n. 120/2020), il decreto legge Semplificazioni n.77/2021 in vigore dal 1 giugno scorso e ora in fase di conversione in legge può indubbiamente contare su un "motore" aggiuntivo, rappresentato dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (Pnrr) recentemente trasmesso dal nostro Paese alla Commissione Europea e che, a sua volta, si inquadra nel programma comunitario Next Generation EU (Ngeu).

L'intervento, previsto dall'UE e concretizzato dal nostro Pnrr nazionale, nell'intento di riparare i danni economici e sociali della crisi pandemica e di contribuire a risolvere le debolezze strutturali dell'economia italiana, colloca il Paese in un percorso di transizione ecologica e ambientale all'insegna della competitività, della formazione e dell'inclusione sociale, territoriale e di genere. Il Nuovo Dl Semplificazioni rappresenta in sostanza il primo tassello per l'avvio dei progetti legati al Recovery Plan e, tra le novità, sinteticamente prevede, da un lato, (i) la struttura di governance dei progetti del Pnrr, dall'altro (ii) una tendenziale semplificazione riferita a diversi ambiti della pubblica amministrazione.

Le disposizioni dettate in materia di appalti pubblici attengono tanto alle specifiche procedure direttamente legate alla realizzazione del Pnrr, quanto ai contratti pubblici in generale. Tra le disposizioni che troveranno applicazione esclusivamente per le procedure legate all'attuazione del Pnrr e del Pnc, appare innovativa rispetto all'attuale panorama normativo quella di cui all'art. 47 del Decreto. La disposizione si occupa infatti, per la prima volta in materia di appalti pubblici, di pari opportunità, generazionali e di genere.

L'inclusione sociale, insieme alla digitalizzazione e alla transizione ecologica rappresenta come noto uno dei tre assi strategici condivisi a livello europeo. Si legge infatti all'interno del Pnrr che «Il Piano è fortemente orientato all'inclusione di genere e al sostegno all'istruzione, alla formazione e all'occupazione dei giovani» e che «Garantire una piena inclusione sociale è fondamentale per migliorare la coesione territoriale, aiutare la crescita dell'economia e superare diseguaglianze profonde spesso accentuate dalla pandemia. Le tre priorità principali sono la parità di genere, la protezione e la valorizzazione dei giovani e il superamento dei divari territoriali». Ancora, si precisa nel Pnrr che «L'empowerment femminile e il contrasto alle discriminazioni di genere, l'accrescimento delle competenze, della capacità e delle prospettive occupazionali dei giovani, il riequilibrio territoriale e lo sviluppo del Mezzogiorno non sono univocamente affidati a singoli interventi, ma perseguiti quali obiettivi trasversali in tutte le componenti del Pnrr».

A livello di precedenti normativi nazionali e fermo restando che le disposizioni che andremo ad esaminare rappresentano, nella materia degli appalti pubblici, un quid novi, in tema di incentivi lato sensu intesi all'assunzione di donne vanno segnalate, senza pretesa di esaustività, la L. n. 92/2012 e, più di recente, la L. n. 178/ 2020, che hanno recato forme di esonero contributivo e, in tema di assunzione di giovani, le disposizioni in favore dei lavoratori con meno di 36 anni recate dalla L. n. 205/2017 e, nuovamente, la L. n. 178/ 2020.
Venendo all'analisi dell'art. 47 del Nuovo DL Semplificazioni, la disposizione prevede, da un lato, che gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale ai sensi dell'articolo 46 del D.Lgs. n. 198/ 2006 producano, a pena di esclusione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, copia dell'ultimo rapporto redatto, con attestazione della conformità dello stesso a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera/e regionale di parità.
Ebbene, l'art. 46 del D.Lgs. n. 198/2006 prevede che «Le aziende pubbliche e private che occupano oltre cento dipendenti» siano tenute, almeno ogni due anni, a «redigere un rapporto […] sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell'intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta». Tale rapporto, come precisato dal comma 3 dell' art. 47 deve essere redatto «in conformità alle indicazioni definite nell'ambito delle specificazioni di cui al comma 1 dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, con proprio decreto».

In sostanza, dunque, con l'art. 47 si introduce un'ulteriore ipotesi di esclusione dalle procedure di gara pubbliche finanziate con fondi Pnrr e Pnc, senza distinzione di importo, relativa alla produzione per l'appunto del rapporto sulla situazione del personale di cui al citato art. 46 del D.Lgs. n. 198/2006. Nella parte finale del comma 2 dell'art. 47, si prevede anche che, in caso di inosservanza del termine per la presentazione del rapporto, andrà attestata la contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali e alla consigliera / e regionale di parità, disponendo in sostanza che l'esclusione trovi applicazione nei soli casi di mancata predisposizione del rapporto e mancata presentazione in sede di offerta e non nell'ipotesi di tardiva predisposizione dello stesso.

Ma non solo. A ben vedere, all'obbligo di produzione in sede di offerta si aggiunge la richiesta che lo stesso sia altresì accompagnato da un'attestazione di conformità del medesimo a quello effettivamente trasmesso ai soggetti indicati dalla disposizione. Sul punto sarà interessante monitorare, una volta che la disposizione sarà calata all'interno delle lex specialis, come la giurisprudenza interpreterà la disposizione in particolare in reazione all'istituto di cui all'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, i.e. alla luce del "soccorso istruttorio". Non appare infatti revocabile in dubbio che la produzione del rapporto sia richiesta «a pena di esclusione». Non altrettanto chiara è invece la conseguenza di una eventuale mancanza, ad esempio, dell'attestazione di conformità.

Su tale ultimo aspetto, sia consentita peraltro una riflessione. È noto come gli adempimenti richiesti per la partecipazione alle procedure di gara d'appalto pubbliche siano oltremodo numerosi. Nel perseguire, pertanto, il condivisibile intento semplificatorio che anima il nuovo DL Semplificazioni, occorrerebbe invero tentare di limitare il numero di adempimenti ai quali sottoporre gli operatori, piuttosto che introdurne di nuovi. A tal proposito la previsione dell'attestazione di conformità introduce un adempimento ulteriore per gli operatori, la cui reale utilità è peraltro dubbia. Ed infatti, l'Ordinamento, anche al netto della nuova disposizione, prevederebbe già - almeno in teoria - uno strumento idoneo ad evitare che gli operatori presentino in gara documentazione "non conforme".

Il riferimento, in particolare, è all'art. 80, comma 5, lett. f-bis) a norma della quale «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto […] l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso […] documentazione o dichiarazioni non veritiere». Orbene, la presentazione di un rapporto non conforme a quello effettivamente presentato pare debba esser fatto rientrare nella definizione di «documentazione non veritiera». Alla luce di quanto sopra, sembrerebbe auspicabile, in sede di conversione, l'eliminazione quantomeno della attestazione di conformità, in quanto adempimento che parrebbe pleonastico.

Proseguendo nell'analisi della norma, al comma 3 si prevede che gli operatori economici, diversi da quelli indicati nel comma 2 e che occupano un numero di dipendenti pari o superiore a quindici e inferiore a cento, sono tenuti a consegnare alla stazione appaltante una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni e in relazione a una serie di elementi indicati dalla disposizione entro sei mesi dalla conclusione del contratto. Dal momento che gli operatori con meno di cento dipendenti, allo stato della legislazione vigente, non sono tenuti a redigere il suddetto rapporto, e che la disposizione in parola àncora l'adempimento alla conclusione del contratto, l'obbligo deve intendersi limitato al solo aggiudicatario, dunque non si tratta di un adempimento richiesto ai fini dell'ammissione alla procedura.

Al comma 4 si stabilisce poi che le Stazioni appaltanti prevedono, nei bandi, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all'inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a 36 anni, e donne, con la precisazione che le clausole in questione devono rispondere, inter alia, ai principi libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione nonché tenere conto dell'oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti. Si tratta, a ben vedere, di una previsione che delinea un ampio margine di discrezionalità in capo alle stazioni appaltanti, giacché i criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile o la parità di genere non vengono meglio circostanziati.

Peraltro, la norma non ha inteso dare un'indicazione univoca se tali clausole debbano contenere requisiti di partecipazione o, alternativamente, semplici requisiti premiali dell'offerta, il cui possesso, cioè, garantisce l'ottenimento di un punteggio ulteriore sulla propria offerta: tale scelta, ancora una volta, viene in effetti demandata alla scelta delle stazioni appaltanti.

Invece, il medesimo comma 4, qualifica espressamente come requisito necessario dell'offerta (senza tuttavia precisare le conseguenze dell'eventuale omissione in cui dovesse incorrere un concorrente), l'impegno ad assicurare una quota pari almeno al 30% delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, all'occupazione giovanile e femminile. Le disposizioni di cui al comma 4 possono essere derogate, anche stabilendo una quota inferiore, qualora l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l'inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. In tal caso, alla Stazione Appaltante è richiesta la soddisfazione di un onere motivazionale specifico e adeguato (cfr. comma 7 del medesimo art. 47).

Si dispone poi al comma 5 che ulteriori misure premiali possono prevedere l'assegnazione di un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato al ricorrere di determinate circostanze (ad es., non essere risultato destinatario di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori nei tre anni antecedenti il termine per la presentazione delle offerte; utilizzo o impegno ad utilizzare strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, vita, lavoro dei propri dipendenti; rispetto delle pari opportunità generazionali e di genere; presentazione o impegno a presentare una relazione di carattere non finanziario). In questo caso, dunque, la disposizione è chiara nel delineare la natura delle ulteriori misure, qualificandole espressamente come "premiali" e dunque, al più, aventi un impatto sul punteggio da attribuire ai partecipanti.

L'apparato sanzionatorio, per le eventuali violazioni degli obblighi di cui ai commi 3 e 4, è recato dal comma 6 dell'art. 47, ove si dispone l'applicazione di penali per l'inadempimento dell'appaltatore agli obblighi di cui al comma 3 o al comma 4, commisurate alla gravità della violazione e proporzionali all'importo del contratto o alle prestazioni del contratto, con l'ulteriore precisazione che la violazione dell'obbligo di cui al comma 3 (presentazione della relazione di genere sulla situazione del personale entro sei mesi dalla conclusione del contratto) determina altresì l'impossibilità per l'operatore economico di partecipare da solo o in RTI ad ulteriori procedure finanziate nel quadro del PNRR e del PNC per un periodo di dodici mesi.

Infine, l'art. 47, al comma 8, come accade per diverse altre disposizioni del Nuovo DL Semplificazioni, demanda ad un provvedimento attuativo, nel caso di specie Linee Guida del Pdcm o delle autorità delegate per le pari opportunità e della famiglia e per le politiche giovanili e il servizio civile universale, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, da adottarsi entro sessanta giorni, la possibilità di definire delle modalità e criteri applicativi delle misure previste dallo stesso articolo.

In conclusione, la norma sin qui esaminata punta indubbiamente e correttamente il faro, in un ambito cruciale a livello economico - sociale quale la disciplina degli appalti pubblici, sulla questione delle pari opportunità, generazionali e di genere, uno dei pilastri fondamentali del Pnrr. Ferma la centralità e la rilevanza della tematica, residua qualche dubbio sugli strumenti utilizzati per realizzarla. Non appare infatti del tutto coerente con l'intento complessivamente semplificatorio del provvedimento normativo prevedere misure che comportano l'incremento (e non la riduzione) degli oneri partecipativi in capo agli operatori e delle cause espulsive: a tale proposito, si considerino tanto l'attestazione di conformità del rapporto quanto l'obbligo di assunzione di una quota di donne e giovani, così come la possibile esclusione dalle gare per dodici mesi. In senso migliorativo, ma senza ricorrere ad ulteriori clausole escludenti e / o requisiti partecipativi, sarebbe probabilmente preferibile ulteriormente specificare gli eventuali aspetti premianti nell'assunzione, da parte degli operatori economici, di giovani e donne, al contempo ottenendo l'effetto virtuoso di stimolarli. È auspicabile che, nell'ambito dell'iter di conversione, l'aspetto premiale di tali misure venga ulteriormente enfatizzato, in luogo dell'inserimento di ulteriori oneri partecipativi per le aziende.

Infine, appare particolarmente rilevante il ruolo del provvedimento attuativo previsto dal comma 8 dell'art. 47, che auspicabilmente sarà adottato entro i tempi previsti e che potrebbe avere il compito di uniformare una disciplina che, altrimenti, potrebbe rivelarsi fonte di possibili criticità applicative nella prassi delle stazioni appaltanti, alle quali viene demandata, come si è visto, una ampia autonomia e discrezionalità.
(*) partner Tonucci & Partners