Affidamento diretto, ricorso valido solo se proposto entro 30 giorni dalla pubblicazione della determina sull'albo pretorio

Il termine per impugnare i provvedimenti sull'affidamento decorrono dalla pubblicazione della determinazione all'albo pretorio online della stazione appaltante. Lo ha deciso il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 2525/2022.

La questione
L'appellata ha contestato al ricorrente l'irricevibilità del ricorso visto proposto oltre 30 giorni dalla pubblicazione della determinazione di affidamento diretto (atto impugnato) all'albo pretorio online della stazione appaltante. Per questo motivo, prosegue la "difesa" il ricorso doveva ritenersi irricevibile in base all'articolo 120, comma 5, del Cpc «che pone l'onere di impugnare gli atti di gara entro trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione di cui all'art. 66, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, ora art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero dalla conoscenza dell'atto». In tale affermazione, l'appellata ha evidenziato, altresì, che la conoscenza dell'atto «per espressa ammissione della ricorrente» è stata appresa «dai giornali (…) per cui, anche a non voler ritenere utile a far decorrere il termine di impugnazione la pubblicazione online, il ricorso, (…) sarebbe comunque tardivo rispetto al momento dell'avvenuta conoscenza del provvedimento impugnato».

La sentenza
Il Collegio ha ritenuto l'eccezione fondata e, di conseguenza, il ricorso irricevibile. In primo luogo, la sentenza chiarisce che la determinazione che dispone l'affidamento diretto è senz'altro riconducibile alla categoria degli «atti delle procedure di affidamento» di cui al primo comma dell'articolo 120 del codice di procedura amministrativo, da impugnare nei termini previsti dal comma 5 del medesimo articolo. Termini (comma 5 dell'articolo predetto) fissati in trenta giorni, decorrenti «per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto». La determinazione risultava pubblicata all'albo pretorio online della stazione appaltante e la circostanza non è stata contestata dall'appellante.
In tema di termini di impugnazione, quindi, il giudice rammenta i principi chiariti dall'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 12/2020 che ha, infatti, individuato «momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara», a ciascuno dei quali corrispondono «precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell'aggiudicazione». Ciò sulla base, prosegue la sentenza, di considerazioni di carattere generale per cui il momento della decorrenza del termine del ricorso continua a dipendere «dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla "informazione" e alla "pubblicizzazione" degli atti, nonché dalle iniziative dell'impresa che effettui l'accesso informale con una "richiesta scritta" per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall'art. 76, 2 comma, del "secondo codice" applicabile per identità di ratio anche all'accesso informale». Più nel dettaglio detti momenti vengono individuati:
a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara - comprensiva anche dei verbali (comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell'articolo 29, comma 1, ultima parte, del Codice dei contratti;
b) dall'acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all'articolo 76 del Codice con la condizione che esse «consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri» in modo da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;
c) nel caso di proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara: in tale fattispecie si prevede la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l'accesso ma solamente se «i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta»;
d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara e accettate dai partecipanti alla gara «purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».
La vicenda venuta in considerazione si inquadra nella fattispecie di cui alla lettera b) e il termine ha avuto decorrenza dalla pubblicazione della determinazione all'albo pretorio online (articolo 29 del Codice) della stazione appaltante. Questa pubblicazione, rimarca il giudice, «costituisce una forma di pubblicità valida a far decorrere il termine di impugnazione (per altra vicenda di pubblicazione sull'albo on line cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 24 novembre 2021, n. 1016)» e le imprese hanno l'onere di consultare « il 'profilo del committente', dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)».
Ulteriore sottolineatura è relativa al fatto che la stessa ricorrente ha dichiarato di aver preso conoscenza dell'atto lesivo tramite notizie di un quotidiano. Circostanza che avrebbe dovuto legittimare una richiesta «di accesso ai documenti per aver piena conoscenza degli atti di affidamento del servizio adottati dall'amministrazione comunale». Istanza che invece è stata presentata solo successivamente determinando la decorrenza dei termini pur con la concessione della dilazione temporale di 15 giorni «prevista dall'art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016».