Annotazione nel casellario Anac: termini e latitudini del potere dell'Autorità

È perentorio il termine di trenta giorni entro il quale la Stazione Appaltante deve segnalare all'ANAC i motivi di esclusione
Appalti – ANAC – Annotazione nel casellario Anac – Potere dell'ANAC – Potere sanzionatorio – Segnalazione all'ANAC – Termine – Termine perentorio
Il potere esercitato dall'ANAC ai sensi dell'art. 80, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ha natura sanzionatoria ed afflittiva (come di recente ritenuto con riferimento al potere esercitato dalla stessa Autorità ai sensi dell'analogo art. 38, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 dalla decisione di questa Sezione 25 gennaio 2022, n. 491).
Il menzionato art. 80 comma 12, dispone che: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto del falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione delle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a 2 anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
Il potere sanzionatorio (e tale è certamente quello qui in concreto esercitato da parte di ANAC ai sensi dell'art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016) deve esercitarsi nel rispetto delle esigenze di certezza giuridica della posizione dell'incolpato e dell'effettività del suo diritto di difesa; ne consegue che la previsione di termini perentori nel procedimento sanzionatorio è coerente con i principi di efficacia, di imparzialità e buon andamento e, prima ancora, con il canone della ragionevolezza, immanente all'ordinamento e trasversalmente applicabile a tutti i suoi settori, anche nella sua specifica declinazione di “ragionevole” durata del procedimento (cfr. Cons. Stato, VII, n. 1081/22 cit.; nonché Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2015, n. 1330 in tema di durata del procedimento preistruttorio dell'AGCom).
Vi è un'implicita previsione di perentorietà, desumibile dal sistema ordinamentale, anche del termine stabilito per l'invio della segnalazione ad ANAC da parte della stazione appaltante ai fini dell'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 80, comma 12, d.lgs. 50 del 2016; sicché il suo superamento, in assenza di giustificati impedimenti, non può che connotare in termini di illegittimità l'operato dell'amministrazione e, di conseguenza, il provvedimento sanzionatorio impugnato.
Se è vero che un regolamento può stabilire la perentorietà dei termini del procedimento qualora vi sia una base normativa, deve allora rilevarsi come nel caso in esame il Regolamento per l'esercizio sanzionatorio di ANAC, che ha base normativa (è infatti la legge che ha delegato ANAC a disciplinare il procedimento sanzionatorio e a stabilire i termini ai fini del legittimo esercizio del potere), statuiva espressamente la perentorietà dei termini del procedimento sanzionatorio.
Pertanto, sebbene non vi sia un'espressa previsione in tal senso, anche il termine di segnalazione all'Autorità deve considerarsi perentorio, avuto riguardo alle norme regolamentari che, stabilendo una precisa scansione temporale per ogni fase procedimentale, introducono l'obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio che in quella di definizione del procedimento sanzionatorio.
Consiglio di Stato – sez. V– Sentenza del 21 novembre 2022 n. 10197

È perentorio il termine di 180 giorni entro il quale l'ANAC deve adottare il provvedimento di iscrizione nel casellario informatico.
Appalti – Casellario informatico ANAC –Procedimento di iscrizione al casellario informatico ANAC – Termine del procedimento - Perentorietà
La tenuta del Casellario Informatico è disciplinata dal Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Sebbene la finalità del compito affidato all'ANAC consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici, l'iscrizione nel casellario, a norma dell'art. 213, comma 10, cit., che denuncia un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali tali da compromettere la buona riuscita della prestazione” sebbene in teoria riferita all'utilità della notizia per la stazione appaltante, assume effetti sanzionatori, in quanto incide sull'affidabilità dell'operatore e arreca un concreto pregiudizio all'immagine professionale.
Infatti, la valutazione di inaffidabilità dell'operatore economico in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione può certamente essere desunta dall'iscrizione di tali annotazioni, tanto che la giurisprudenza prevalente ritiene che l'annotazione di notizie ritenute ‘utili' deve avvenire in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell'azione amministrativa, e ciò presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse non siano manifestamente inconferenti rispetto alla finalità per la quale sono disposte.
Sebbene non vi sia un'espressa previsione di perentorietà del termine, l'impianto normativo di riferimento porta a considerare che il provvedimento di iscrizione nel casellario ANAC deve essere adottato entro il termine di 180 giorni, secondo i principi espressi dall'art. 17 del Regolamento Regolamento per la gestione del Casellario Informatico, che afferma chiaramente l'obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio che in quella di conclusione del procedimento.
Consiglio di Stato, sez. V 23 giugno 2022 n. 5189

La sanzione interdittiva dell'ANAC ha effetto espulsivo
Appalti – Iscrizione nel casellario informatico ANAC - Sanzione interdittiva ANAC – Effetto sanzione interdittiva ANAC – Espulsivo
L'art. 80, comma 5, lett. f) ter del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto “l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico”; il comma 12 della medesima norma prevede a sua volta che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”. Infine, il comma 6 stabilisce che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.
Dalla lettura delle disposizioni appena richiamate è possibile ricavare che l'operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell'ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.
La sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, n. 386/2021 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 3545/2022 e n. 5354/2021).
Tar Campania – Napoli – sez. VIII – sent. 7 ottobre 2022 n. 6203

Nell'esercizio del potere di annotazione l'ANAC non può valutare la sussistenza o meno dell'inadempimento
Appalti – Inadempimento contrattuale – Risoluzione per inadempimento - Annotazione ANAC – Poteri dell'ANAC – Valutazione sussistenza inadempimento – Esclusa
Nell'esercizio del potere di annotazione l'Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione (cfr. Tar Lazio, I, 23 marzo 2021, n. 3535), oltreché la loro utilità in considerazione delle finalità per cui è istituito il Casellario, mentre è escluso che la stessa possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell'inadempimento, attività che – com'è evidente - esula dal corretto esercizio del potere di annotazione (cfr. Tar Lazio, I, 31 dicembre 2020, n. 14186).
L'obbligo di motivazione in ordine all'utilità della notizia può ritenersi alleggerito nelle ipotesi in cui vengono in considerazione «fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione» (cfr. ancora Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107 e più di recente Tar Lazio, I quater, 13 maggio 2022, n. 6032 e 11 luglio 2022, n. 9451).
La risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un'ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un'attenuazione dell'obbligo di motivazione in ordine all'utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà che consentono di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all'affidabilità dell'operatore economico (cfr. da ultimo Tar Lazio, I-quater, 5 ottobre 2022, n. 12637).
Tar Lazio – Roma – sez. I Quater Sent. 14.11.2022 n. 14813

In sede di annotazione l'ANAC deve dare conto anche del contenzioso pendente sulla vicenda oggetto di iscrizione
Appalti – Casellario ANAC – Annotazione casellario ANAC- Dovere di completezza espositiva– Valutazione sussistenza inadempimento – Annotazione di eventuale contenzioso.
Nell'esercizio del potere di annotazione ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, sussiste in capo all'Autorità «un onere di completezza espositiva» e che quest'ultima «nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, [è] tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell'annotazione» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098).
È parimenti noto che, per consolidata giurisprudenza, l'Autorità – al fine di fornire alle stazioni appaltanti un'informazione il più possibile completa – ha il dovere di dare conto in sede di annotazione dell'eventuale contenzioso in essere in ordine ai fatti posti alla base della stessa (cfr. Tar Lazio, I, 2 novembre 2021, n. 11137 e 31 dicembre 2020, n. 14186, nonché I-quater, ord. 28 aprile 2022, n. 2776).
Tar Lazio – Roma – sez. I Quater Sent. 24.10.2022 n. 13626

Casellario ANAC: è esclusa l'annotazione se la causa di esclusione segnalata dalla P.A. è una informazione di “dubbia utilità”
Appalti – Casellario ANAC – Annotazione casellario ANAC- Valutazione dell'ANAC – valutazione della rilevanza dell'inadempimento – Valutazione della utilità dell'informazione - Informazioni di dubbia utilità – Annotazione esclusa
Se è vero che la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato che l'Autorità non deve sostituirsi alle valutazioni proprie della stazione appaltante e che, quindi, «l'iscrizione non deve essere preceduta dall'accertamento della concreta rilevanza del fatto ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lettera c)» (cfr. Consiglio di Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4299), è altrettanto vero che la stessa giurisprudenza ha sempre evidenziato «l'esigenza di verificare, da parte dell'ANAC, l'utilità (concreta) della notizia in relazione alla sua possibile rilevanza nell'accertamento della causa di esclusione dell'inaffidabilità professionale dell'operatore economico» (cfr. ancora Consiglio di Stato, V, n. 4299/2021).
In altri termini, l'Autorità non deve certo valutare se la notizia annotata costituisce di per sé motivo di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, ma non può esimersi dal considerare se la stessa è idonea o meno a fornire alle stazioni appaltanti indicazioni utili per il giudizio sull'affidabilità dell'operatore economico di cui alla citata disposizione.
Conseguentemente, l'Autorità ha quindi il dovere di non procedere all'annotazione di fatti che, per gli elementi che li caratterizzano in concreto, non risultano a tutt'evidenza utili e rilevanti per un giudizio sull'affidabilità dell'operatore economico.
D'altronde, è evidente che l'inserimento di annotazioni di dubbia utilità all'interno del Casellario non avrebbe altra conseguenza che quella di aggravare sensibilmente – e per ciò stesso rendere maggiormente esposta a errori – l'attività di verifica delle stazioni appaltanti.
Non può non notarsi, peraltro, l'opportunità che il controllo dell'utilità in concreto della notizia annotata sia svolto in maniera tanto più rigorosa con riferimento alle iscrizioni disposte contro operatori economici che rivestono forma consortile: e ciò non solo in ragione del fatto che il flusso di notizie potenzialmente annotabili nei confronti di tali operatori può essere considerevolmente elevato in ragione del fatto che gli stessi sono spesso inevitabilmente coinvolti nei procedimenti di risoluzione per vicende che riguardano inadempimenti delle singole consorziate, ma anche in considerazione del fatto che tutte le annotazioni nei confronti degli stessi possono (rectius: devono) essere valutate delle stazioni appaltanti anche in procedure di gara in cui la consorziata esecutrice designata nella nuova procedura sia diversa da quella coinvolta nelle precedenti risoluzioni (Consiglio di Stato, V, 3 maggio 2022, n. 3453).
Tar Lazio – Roma – sez. I Quater, sentenza del 5 ottobre 2022 n. 12637