Appalti, discrezionalità e limiti della P.A. nella predisposizione e correzione della legge di gara

Appalti, gli errori materiali della legge di gara non sono emendabili con i chiarimenti
Appalti – Impugnabilità della legge di gara – Immediata impugnabilità della legge di gara – Chiarimenti – Interpretazione della legge di gara – Ammessa - Integrazione e/o rettifica della legge di gara – Esclusa – Errore materiale della legge di gara – Non emendabile con i chiarimenti.
Il bando di gara o di concorso o la lettera di invito sono normalmente impugnabili con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, dovendo gli stessi essere considerati immediatamente impugnabili solo nel caso in cui contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame (Cons. Stato Sez. V, 07/06/2021, n. 4301; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 08-10-2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806, che richiama un'ampia giurisprudenza).
I chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch'essa a corredo una vasta giurisprudenza).
L'errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l'errore materiale o l'omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173).
I chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l'illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 7 gennaio 2022 n. 64

Appalti, il principio di equivalenza riguarda l'intera disciplina dell'evidenza pubblica
Appalti – Principio di equivalenza – Art. 68 d.lgs. n. 50 del 2016 – Principio del favor partecipationis – Caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture – Specifiche tecniche – Valutazione dell'equivalenza da parte della Commissione – Ammessa
Il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità”. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).
Il principio di equivalenza è stato recepito del Codice dei contratti che, all'art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un'offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Il Codice dispone che le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l'individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell'accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
Tale principio deve essere letto e applicato considerando la tipologia di prodotto previsto in sede di gara ed offerto come equivalente, in ragione della sua complessità e, quindi, della possibilità per la Commissione di evincere con immediatezza tale equivalenza.
In altri termini, è certo che, ad esempio, per un macchinario sanitario che abbia alcune caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste dalla lex specialis di gara deve essere il concorrente a dimostrare, all'atto della presentazione dell'offerta tecnica, l'equivalenza; invece, a fronte di prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune, ove corredati da una scheda tecnica che ne espliciti in modo chiaro le caratteristiche e le qualità, la Commissione può autonomamente valutare se, nonostante la difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, l'articolo offerto possa essere comunque considerato equivalente.
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 7 gennaio 2022 n. 65

Appalti, rientra nel potere della P.A. stabilire con il bando i requisiti di capacità per l'ammissione alla gara
Appalti – Requisiti e previsioni del bando di gara – Fatturato globale – Requisito di natura finanziaria – Fatturato specifico – Requisito di natura tecnica – Dimostrazione del requisito – Mezzi di prova – Art. 86 d.lgs. 50 del 2016 - Requisiti di capacità per l'ammissione alla gara stessa – Individuazione dei requisiti di ammissione - Potere discrezionale della stazione appaltante
Quando il bando prevede l'ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento, la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell'imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)” (così, tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell'espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Cons. Stato, V, 6 aprile 2017, n. 1608; nonché già Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3717 e 25 giugno 2014, n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l'identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2227).
L'art. 83, al comma 7 prevede che la dimostrazione del requisito sia fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all'art. 86, commi 4, vale a dire - per quanto qui rileva - mediante uno o più mezzi di prova indicati nell'allegato XVII, parte I, del codice. La prova del possesso dei requisiti può essere data, dagli operatori economici che per fondati motivi non siano in grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione aggiudicatrice, mediante ogni documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante, sebbene tale possibilità non obliteri l'esigenza che tale prova debba vertere sui requisiti così come definiti ed individuati negli atti di gara dalla stazione appaltante: quest'ultima, invero, rimane titolare del potere discrezionale di individuare, in relazione all'oggetto della gara, i requisiti di capacità per l'ammissione alle gara stessa, e di conseguenza la massima concessione che può essere riconosciuta allo scopo di favorire la più ampia partecipazione delle imprese non in grado di produrre proprio la documentazione richiesta dal bando consiste nell'ammettere le stesse a dimostrare, con documenti di natura diversa, le medesime circostanze che i documenti indicati dalla stazione appaltante sono in grado di dimostrare. Pertanto, se gli atti di gara indicano tra i requisiti di capacità economica e finanziaria il possesso di un determinato fatturato correlato ad un determinato periodo di tempo, si deve ammettere che la partecipante dimostri il possesso del requisito avvalendosi di tutti quei documenti idonei a dimostrare l'effettivo conseguimento di ricavi utili ad integrare il fatturato specifico richiesto (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 10/12/2018, n. 6943).
Tar Campania – Napoli, Sez. V, sentenza 7 gennaio 2022 n. 132

Appalti, la P.A. non può sostituire le clausole illegittime della propria legge di gara
Appalti – Lex specialis di gara – Sostituzione clausole di gara illegittime – Potere della P.A. - Escluso
È principio pacifico e non controverso che quanto statuito nella lex specialis costituisce un vincolo assoluto per l'amministrazione che le ha predisposto.
L'amministrazione, pertanto, non ha alcun margine di discrezionalità circa una loro eventuale sostituzione, anche nel caso in cui le singole clausole siano, all'evidenza, illegittime.
Ne consegue che le stesse non possono essere disapplicate, né dal giudice, né dalla stessa stazione appaltante, salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela (Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5428; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4302).
Pertanto, ogni censura delle previsioni del bando immediatamente escludenti, deve essere, eventualmente, proposta nel termine decadenziale, decorrente dalla pubblicazione del bando.
Tar Lazio – Roma, Sez. III, sentenza 10 settembre 2021 n. 9703

Negli appalti di servizi rientra nella discrezionalità della P.A. introdurre un sistema di qualificazione
Appalti – Appalti di servizi – Sistema di qualificazione – Discrezionalità della P.A. – Prestazioni principali – Prestazioni secondarie – Configurabilità di raggruppamenti di tipo verticale – Esclusa se non vi è la suddivisione delle prestazioni – Raggruppamento orizzontale – Suddivisione quote di esecuzione – Ammessa
Per gli appalti di servizi non vi è un sistema di qualificazione normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre un sistema di qualificazione ed in che misura disporre la ripartizione dei requisiti tra i partecipanti al r.t.i., ai sensi dell'art. 83 del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, III, 17 giugno 2019, n. 4025 e, da ultimo, id., V, 12 febbraio 2020, n. 1101).
Ne consegue che, in tanto può rilevare la distinzione tra prestazione principale e prestazioni secondarie, in quanto la stazione appaltante, nel rispetto dell'art. 48, comma 2, abbia indicato nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie ovvero, qualora non vi abbia provveduto, tale distinzione sia comunque praticabile avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e ai requisiti di qualificazione richiesti.
Quando si verta in una situazione oggettiva siffatta - analoga a quella che si verifica negli appalti di lavori nel rapporto tra categoria prevalente e categorie scorporabili- e soltanto nel caso in cui si possa distinguere tra prestazione principale e prestazioni secondarie, è configurabile la qualificazione normativa dei raggruppamenti, che distingue, in correlazione alle prestazioni, il raggruppamento verticale – che si ha quando il mandatario esegue le prestazioni di servizi indicate come principali e i mandanti quelle indicate come secondarie – e il raggruppamento orizzontale – che si ha quando, ferma restando la disomogeneità delle prestazioni, gli operatori economici del raggruppamento eseguono il medesimo tipo di prestazione.
A tale assetto normativo – già dato nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 e meglio precisato dal d.lgs. n. 50 del 2016 – si riferisce la decisione dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 13 giugno 2012, n. 22, laddove ha chiarito che “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata sul piano legislativo dall'art. 37, commi 1 e 2, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce) poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale l'a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto dell'appalto mentre l'a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'a.t.i. di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.
Parimenti la giurisprudenza formatasi successivamente in tema di requisiti di qualificazione negli appalti di servizi va letta tenendo conto del sistema di qualificazione dettato dalla stazione appaltante in ciascuno dei casi oggetto delle relative pronunce.
Pertanto, l'orientamento giurisprudenziale, secondo cui, in caso di mancata indicazione della prestazione principale da parte della stazione appaltante, non sono configurabili raggruppamenti di tipo verticale, sta a significare soltanto che, in assenza di suddivisione espressamente compiuta dalla stazione appaltante, i concorrenti non possano di propria iniziativa scomporre le prestazioni in affidamento in modo da individuare prestazione principale e prestazioni secondarie (cfr. Cons. Stato, sez. V 5 aprile 2019, n. 2243; V, 14 maggio 2018, n. 2855; V, 7 dicembre 2017, n. 5772), potendo perciò partecipare soltanto nella forma del raggruppamento orizzontale. Si tratta però di divieto rilevante soltanto in correlazione ai requisiti di qualificazione richiesti dalla legge di gara.
Infatti, quando la stazione appaltante non abbia effettuato la distinzione di cui all'art. 48, comma 2, la giurisprudenza finisce per considerare unitariamente le diverse prestazioni di cui si compone il servizio da affidare, avendo chiarito che “Il testuale riferimento legislativo al «tipo» di prestazione (e non alla prestazione concretamente svolta, e così ad un concetto astratto piuttosto che concreto) va inteso … nel senso che ciascun operatore economico dev'essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all'esecuzione dell'unica prestazione; quest'ultima, poi, altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2013, n. 2093) e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara” (così Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 51).
Dato quanto sopra, in tale eventualità, ferma restando la natura sostanzialmente orizzontale del raggruppamento, vale poi la regola secondo cui è comunque consentito di indicare, in termini percentuali o descrittivi, le parti del servizio alle quali ciascun componente il raggruppamento si impegna alla stregua di un mero riparto interno delle attività rientrante nelle scelte organizzative del raggruppamento. Si tratta di un riparto coerente con l'onere di specificazione delle parti del servizio previsto dall'art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e per la cui ammissibilità non è affatto necessario che le parti di servizio assegnate a ciascuno dei componenti il raggruppamento siano perfettamente coincidenti e sovrapponibili fra loro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922; id., III, 21 gennaio 2019, n. 519).
In sintesi, un'interpretazione non meramente letterale dell'art. 48, comma 2 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma fedele alla ratio (per la quale cfr. Cons. Stato, III, n. 519/2019 citata), comporta il seguente duplice ordine di conseguenze:
- quanto ai requisiti di qualificazione, è necessario, in mancanza di distinzione tra prestazioni principale e secondarie, ai sensi del comma secondo, che ciascun componente il raggruppamento sia in possesso di identica specializzazione professionale, ovvero disponga delle competenze richieste per eseguire la prestazione oggetto del servizio da affidare, da considerarsi come unica anche se descrittivamente complessa; in definitiva, è necessario il possesso, da parte di tutte le imprese del raggruppamento, dei requisiti soggettivi di idoneità professionale richiesti per l'esecuzione del servizio oggetto di affidamento, complessivamente considerato (cfr. Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1319), fatte salve le specifiche previsioni della legge di gara a proposito dei requisiti di capacità tecnico professionale (cfr. Cons. Stato, V, n. 1101/2020 citata);
- quanto alla natura del raggruppamento, esso va qualificato come orizzontale proprio in ragione di detta identità di competenze, non rilevando in senso contrario il riparto interno di attività ai sensi del comma quarto.
Conseguentemente, dal punto di vista strutturale, è sufficiente che ciascuna impresa del raggruppamento sia coinvolta nell'esecuzione di una o più delle parti di cui si compone il servizio; dal punto di vista funzionale, la mera scomposizione qualitativa interna del r.t.i. è compatibile con l'istituto del r.t.i. orizzontale e non vale ad identificare un r.t.i. verticale, per il quale occorre, invece, una differente spendita del possesso dei requisiti di qualificazione (Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765 e id., V, n. 7922/19 citata).
Pertanto, se, in linea di principio, a proposito della natura del raggruppamento va data prevalenza alle dichiarazioni rese dalle interessate (cfr. Cons. Stato, III, 24 aprile 2018, n. 2641), è pure coerente con la ricostruzione sistematica che precede l'affermazione giurisprudenziale, che si ribadisce, per la quale “la diversità delle prestazioni, tale da escludere il carattere orizzontale del raggruppamento, ricorre solo se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all'esecuzione di un'attività non corrispondente a quella oggetto del contratto” (cfr. Cons. Stato, V, n. 51/2018, citata; nello stesso senso, Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765).
Né è di ostacolo alla su esposta interpretazione dell'art. 48, commi 2 e 4, il disposto del secondo periodo del comma 5 dello stesso articolo. Si ritiene che questo non possa essere interpretato come se collegasse la limitazione della responsabilità solidale delle mandanti alla mera qualificazione del raggruppamento come verticale che le stesse abbiano dato nei documenti di gara. All'opposto, il testo della disposizione favorisce la lettura “sostanzialistica” della partecipazione in forma plurisoggettiva, prevedendo che “nel caso di servizi e forniture … la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza”, ma precisando che la regola vale “per gli assuntori di prestazioni secondarie”: ciò, che sta a significare che, a prescindere dal nomen iuris attribuito al raggruppamento, quando la prestazione oggetto di affidamento sia considerata come unica, tale quindi da non potersi individuare “prestazioni secondarie”, non solo il raggruppamento si deve configurare (sostanzialmente) come orizzontale, ma le imprese che lo compongono non possono che rispondere in solido nei confronti della stazione appaltante ai sensi del primo periodo dello stesso comma 5.
Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 18 agosto 2021 n. 5915