Appalti pubblici: affidabilità dell'impresa e obblighi dichiarativi

Appalti, l'impresa deve dichiarare anche l'esclusione subita in altra procedura
Appalti – Oneri dichiarativi – Articolo 80, comma 5, lett. c) e c – bis) D.Lgs. 50 del 2016 – Esclusione in altra procedura – Omessa dichiarazione – Giudizio di inaffidabilità della stazione appaltante in conseguenza all'omessa dichiarazione della esclusione da altra procedura – Legittimo
Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra anche un provvedimento di esclusione subito dall'operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell'integrità ed affidabilità dell'operatore economico per l'esecuzione del contratto in affidamento. -
Il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all'esito dell'attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – va dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all'esito della quale è stato adottato; è quest'ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale. -
Il provvedimento di esclusione –come qualsiasi altra pronuncia civile o penale – vale al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate.
Il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all'esecuzione di un contratto d'appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione).
Consiglio di Stato, sez. V, 20 settembre 2021 n. 6407

Causa di esclusione da reato: è irrilevante la condanna per fatti molto risalenti nel tempo
Appalti – Articolo 80, comma 5, D.Lgs. 50 del 2016 - Condanna penale – Condanna penale per fatto molto risalente nel tempo – Irrilevante
È irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all'art. 80 comma 5, D.Lgs. 50 del 2016, che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.
Conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con il principio di proporzionalità, per la possibilità riconosciuta all'amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che - per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l'affidabilità professionale dell'operatore economico (un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività «potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. St., V, 22 luglio 2019, n. 5171; si veda anche Cons. St. V, 6 maggio 2019, n. 2895). E poi invocando l'applicazione dell'art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell'Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l'operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest'ultimo, che - alla lett. c) - contempla la causa di esclusione dell'operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Pertanto, per effetto della diretta applicazione della norma unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, dopo decorsi tre anni dalla data della sua commissione. (cfr. Cons. St. V, 5 agosto 2020, n. 4934; V, 26 agosto 2020, n. 5228).
Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2021 n. 6233

Appalti, le dichiarazioni ai sensi dell'art. 80, comma 5, del Codice degli appalti dovranno riguardare anche l'amministratore dell'Azienda acquistata dal concorrente
Appalti – Dichiarazione ai sensi dell'art. 80, comma 5 del Codice degli appalti - Omessa dichiarazione relativa all'Amministratore dell'azienda acquistata dalla concorrente – Esclusione – Legittima
La condotta dell'impresa, che non ha dichiarato nel DGUE le informazioni richieste dalla lex di gara e dall'art. 80, comma 5, lett. c) anche con riferimento all'Amministratore unico e legale rappresentante della società di cui aveva acquisito il ramo di azienda, impedendo all'Amministrazione di effettuare i necessari approfondimenti, influenzandone il processo decisionale e valutativo ed alterando il corretto svolgimento della procedura di gara, deve essere valutata opportunamente dall'Amministrazione ai fini dell'esclusione e non può ritenersi sanata in sede processuale dalle dichiarazioni rese, successivamente alla gara.
Infatti le dichiarazioni di cui all'art. 80, commi 1, 2, e 5 lett. l) del Codice degli appalti, “devono riferirsi anche ai soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del Codice che hanno operato presso …la società che ha ceduto l'azienda nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando”.
Consiglio di Stato, sez. III, 31 maggio 2021, n. 4171

Appalti, la violazione dell'obbligo dichiarativo previsto dall'art. 80, comma 5, del Codice degli appalti non è superabile con il soccorso istruttorio
Appalti – Dichiarazione ai sensi dell'art. 80, comma 5, del Codice degli appalti - Violazione dell'obbligo dichiarativo – Soccorso istruttorio – Escluso
La violazione dell'art. 80 del Codice dei contratti non può ritenersi superata per l'effetto del supplemento istruttorio svolto dalla stazione appaltante successivamente all'aggiudicazione.
Ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. c bis del D.Lgs. n. 50/2016, introdotto dal D.L. 35/2018, è onere del concorrente portare a conoscenza dell'amministrazione le informazioni relative alla propria attività, per consentire alla stazione appaltante una ponderata valutazione dell'integrità e dell'affidabilità di ogni partecipante alla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 6615/2020; idem sez. III n. 6530/2020; idem sez. VI, n. 6743/2020; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, n. 806/2020 e TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 1881/2020).
L'omissione di informazioni dovute “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” costituisce una ipotesi di grave illecito professionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; Consiglio di Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040).
Va rammentato che l'operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; idem sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; idem 16 novembre 2018, n. 6461; idem 24 settembre 2018, n. 5500; idem 3 settembre 2018, n. 5142; idem 17 luglio 2017, n. 3493; idem 5 luglio 2017, n. 3288; idem 22 ottobre 2015, n. 4870).
La lett. c bis del comma 5 dell'art. 80 costituisce norma di chiusura che impone agli operatori economici di dichiarare tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, la cui rilevanza deve essere apprezzata caso per caso dalla stazione appaltante.
L'obbligo dichiarativo attiene, in ultima analisi, ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con l'Amministrazione affidante, “né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'amministrazione la valutazione dell'errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 802; Consiglio di Stato, sez. V, 5 maggio 2014, n. 2289; Consiglio di Stato, sez. III, 7 giugno 2013, n. 3123; Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2014, n. 6105).
Nella prospettiva della norma, l'operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei fatti o dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione, dovendosi ritenersi mendace e rilevante anche la dichiarazione omessa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 6529/2018).
Tar Lombardia - Milano, sez. I, 2 agosto 2021, n. 1870

Appalti e obblighi dichiarativi dei concorrenti: ai fini sanzionatori dell'Anac rilevano solo le condotte espressamente previste dalla norma
Appalti – Dichiarazione ai sensi dell'art. 80, comma 5 del Codice degli appalti - Potere di annotazione dell'Anac – Art. 213, comma 13, del D.Lgs. n. 50/2016 – Rilevanza delle condotte dichiarative e/o omissive - Rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma
L'operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n.7831; 4 marzo 2020, n. 1603; nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827).
I concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale.
Fermo restando che omissioni dichiarative sono suscettibili di rientrare nell'ambito applicativo dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al potere di annotazione dell'Anac, l'art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l'Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell'Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l'eventuale sanzione penale, l'Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l'Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.
In tale ambito, quindi, ai fini dell'irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l'omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni.
Di tale disposizione deve essere prescelta un'interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l'apertura di un procedimento finalizzato all'applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2021, n. 630; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4427).
Tar Lazio - Roma, sez. I, 30 agosto 2021, n. 9421