Collegio consultivo tecnico, linee guida del Mims senza norme transitorie: bussola contro il rischio-caos

L'entrata in vigore del Decreto del Mims che detta le Linee guida per regolamentare il funzionamento del Collegio consultivo tecnico - avvenuta lo scorso 7 marzo a seguito della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale – pone alcuni problemi di diritto transitorio rispetto all'operatività dell'istituto.

Nello specifico la questione si pone in relazione all'applicabilità delle Linee guida ai Collegi consultivi costituiti prima del 7 marzo con riferimento in particolare a due aspetti: a) i requisiti dei componenti del Collegio e il relativo regime delle incompatibilità; 2) la conduzione delle relative attività, le regole procedurali e la valenza delle relative determinazioni.Il primo tema è quello che ha indubbiamente un rilievo maggiore, mentre il secondo appare collaterale.

La mancanza di una disciplina transitoria
Le questioni indicate nascono dalla mancanza di una norma transitoria nel Decreto del Mims. Il decreto cioè non esplicita se le disposizioni nello stesso contenute si applicano solo ai Collegi costituti dopo la sua entrata in vigore ovvero se parti o anche la totalità di tali disposizioni debbano trovare applicazione anche ai Collegi costituiti antecedentemente al 7 marzo. In termini generali, in mancanza di una disposizione transitoria che disciplini in maniera esplicita tale aspetto appare preferibile la prima soluzione.

Per comprendere tale conclusione occorre partire in primo luogo dalla lettura dell'articolo 6 del decreto legge 76/2020, che è la norma primaria che ha introdotto l'istituto del Collegio consultivo tecnico dettando anche una disciplina relativi agli aspetti fondamentali dello stesso. Il comma 1 obbliga infatti tutte le stazioni appaltanti a costituire il Collegio per gli appalti di lavori di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. Nell'ambito di questo regime di obbligatorietà, l'ultimo periodo del medesimo comma 1 contiene una disposizione precettiva secondo cui per i contratti di appalto in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto il Collegio doveva essere nominato entro i trenta giorni successivi a tale data. In sostanza, anche per gli appalti in corso di esecuzione la costituzione del Collegio è obbligatoria e doveva avvenire entro 30 giorni dall'entrata in vigore del decreto legge 76/2020.

Il successivo comma 8 – bis – peraltro aggiunto da un successivo provvedimento normativo (decreto legge 77/2021) – prevede poi che entro 60 giorni dall'entrata in vigore della disposizione che ha introdotto il comma siano adottate con provvedimento del Mims le Linee guida volta regolamentare alcuni specifici aspetti: i requisiti professionali e casi di incompatibilità dei componenti, i criteri per la loro scelta, i parametri per la determinazione dei compensi, le modalità di costituzione e funzionamento del Collegio, il coordinamento con gli atri istituti di risoluzione delle controversie. Il tutto nel rispetto di quanto previsto nel medesimo articolo 6, che già detta una normativa di base anche relativamente a tali aspetti.

In sostanza le Linee guida emanate con decreto del Mims integrano con una regolamentazione di dettaglio la disciplina di base già contenuta nella norma primaria. Questa norma primaria già contiene tutti gli elementi necessari per istituire e rendere operativo il Collegio. Dunque, le Linee guida aggiungono la disciplina di dettaglio, la cui mancanza non può tuttavia considerarsi ostativa alla costituzione e all'operatività del Collegio. Questa considerazione va collegata alla previsione sopra richiamata contenuta nell'ultimo periodo del comma 1 dell'articolo 6 del decreto legge 76/2020. Essa – come ricordato - prevede per gli appalti in corso di esecuzione l'obbligatoria costituzione del Collegio entro 30 giorni dall'entrata in vigore della norma stessa. La combinazione tra queste due previsioni porta quindi a una prima conclusione: le stazioni appaltanti non solo potevano ma erano obbligate a costituire il Collegio anche prima dell'emanazione delle Linee guida del Mims. Questa conclusione vale sia per gli appalti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del Decreto legge 76/2020 che per quelli la cui esecuzione è iniziata dopo tale data, ma comunque prima del 7 marzo scorso, data in cui sono diventate operative le Linee guida.

Sulla base di questa prima conclusione occorre verificare che impatto abbiano le Linee guida sui Collegi già costituiti, con particolare riferimento agli aspetti dei requisiti e cause di incompatibilità dei componenti e della conduzione delle attività del Collegio.

Requisiti dei componenti e regime di incompatibilità
L'articolo 6 del Decreto legge 76/2020 al comma 2 delinea i requisiti dei componenti del Collegio secondo parametri sufficientemente generici. Anche relativamente al regime delle incompatibilità vi è un'unica previsione, contenuta al comma 8, che fa riferimento al numero massimo di incarichi che possono essere assunti contestualmente e a ritardi nell'attività svolta. Le Linee guida contengono invece una disciplina estremamente dettagliata sia con riferimento ai requisiti – distinguendo tra quelli che devono essere posseduti dai componenti del Collegio e quelli in capo al Presidente - che alle cause di incompatibilità.

La questione che si pone è se tale disciplina debba valere solo per il futuro – cioè per i Collegi costituiti dopo il 7 marzo 2022 – o anche per i Collegi già costituiti, imponendo la sostituzione dei relativi componenti qualora gli stessi non abbiano i requisiti o siano in una situazione di incompatibilità secondo le previsioni delle Linee guida. Le considerazioni svolte poco sopra e la conclusione cui si è pervenuti portano a ritenere che la soluzione corretta sia la prima. In base alla normativa al tempo vigente, che era di per sé autoapplicativa anche senza necessità delle disposizioni di dettaglio delle Linee guida, il Collegio è stato legittimamente costituito. Non vi era evidentemente la possibilità di rispettare prescrizioni a quel momento inesistenti. Né sussistono ragioni per dover sostituire i componenti che eventualmente non abbiano i requisiti indicati dalle disposizioni sopravvenute, poiché da un lato tali disposizioni non erano vigenti al momento della costituzione del Collegio, dall'altro la sopravvenienza di una disposizione non può rendere illegittimo ciò che prima era legittimo. Ciò anche in base al principio generale del nostro ordinamento giuridico secondo cui di regola le norme dispongono per l'avvenire. Peraltro, se si accedesse alla tesi opposta e portando il ragionamento alle sue logiche conseguenze, si potrebbe arrivare alla conclusione che anche tutta l'attività svolta in precedenza dal Collegio debba essere invalidata, in quanto posta in essere da un Collegio i cui componenti non erano in possesso dei requisiti (successivamente) richiesti.

Sulla base di questa conclusione, l'ulteriore questione che si pone consiste nello stabilire quando il Collegio possa considerarsi costituito. Sul punto si rileva una discrasia tra la previsione contenuta nel decreto legge 76/2020 e quella delle Linee guida. Infatti il comma 2 dell'articolo 6 stabilisce, al penultimo periodo, che il Collegio si intende costituito al momento della designazione del presidente (terzo o quinto componente). Le linee Guida, al contrario, fanno coincidere il momento della costituzione del Collegio con l'accettazione dell'incarico da parte del Presidente (cioè in un momento successivo – più o meno lontano – rispetto alla designazione). Si deve ritenere che tra le due previsioni prevalga quella della norma primaria, posto che quella secondaria delle Linee guida non può porsi in contrasto con la prima. Da tutto quanto precede si può quindi concludere che i Collegi consultivi il cui presidente sia già stato designato al momento dell'entrata in vigore delle Linee guida (cioè il 7 marzo scorso) possono continuare legittimamente a operare anche nell'ipotesi eventuale in cui i componenti non abbiano i requisiti indicati dalle Linee guida ovvero versino in una situazione di incompatibilità come delineata dalle stesse.

I profili procedurali
Sotto questo aspetto vi è il dubbio se le regole procedurali dettate dalle Linee guida che disciplinano l'attività del Collegio possano essere considerate di immediata applicazione, in virtù dell'orientamento anche giurisprudenziale secondo cui le disposizioni di carattere procedurale hanno effetto anche sui procedimenti in corso. Si può tuttavia ritenere che si tratti di una questione minore. Infatti, non sembra vi siano particolari criticità nell'applicare anche alle attività dei Collegi già costituiti le indicazioni contenute ai punti 3.3 e 4 delle Linee guida, ovviamente in quanto compatibili con le attività già svolte, che restano valide.

Gli effetti sul lodo contrattuale
Come è noto, se le parti non si sono esplicitamente e motivatamente espresse in senso contrario, le determinazioni del Collegio hanno valore di lodo arbitrale di natura contrattuale, ai sensi dell'articolo 808-ter del codice di procedura civile. Tale disposizione prevede che il lodo contrattuale sia impugnabile, tra l'altro, se la nomina degli arbitri sia viziata, in quanto non sono state rispettate le forme e i modi previsti dalla convenzione arbitrale. Le conclusioni evidenziate in precedenza portano a ritenere che non vi sia un vizio di nomina per i Collegi costituiti prima dell'entrata in vigore delle Linee guida, anche nell'ipotesi in cui i componenti non siano in possesso dei requisiti o siano in una situazione di incompatibilità ai sensi delle prescrizioni contenute nelle stesse. In ogni caso, al fine di consacrare questo principio, potrebbe essere opportuno che le parti ribadiscono con le opportune modalità la valida composizione del Collegio, così da attenuare ulteriormente ogni possibile futura contestazione.